27.10.2017

Acuerdos de Exclusividad en los procesos de adquisición de empresas

Los Acuerdos de Exclusividad en los procesos de adquisición de empresas, suelen ser un primer paso, no del todo valorado desde un punto de vista legal.

En operaciones tan complejas como las adquisiciones de empresas, tanto vendedor como comprador deben mover sus fichas con cautela.

Una pieza, de todas las que están sobre el tablero, son los acuerdos de exclusividad. Se definen como el compromiso que adquiere el vendedor para no negociar con terceros durante el proceso de venta. Este compromiso es determinado en un documento privado o en la propia carta de intenciones. El mecanismo se activará cuando se rompa la exclusividad por parte del vendedor o cuando se den situaciones no imputables al comprador, que provoquen una fractura en la negociación.

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Contenido

Es destacable mencionar que en el derecho anglosajón se le conoce como: no-shop, no-talk, exclusivity, lock-out o shut-out. Todas ellas tienen un contenido idéntico, basado en una delimitación temporal, una compensación por terminación y otras previsiones.

Delimitación temporal

Es un requisito esencial para la aplicación efectiva del acuerdo. Su ausencia conlleva a la nulidad. Será imprescindible que las partes perfilen un marco temporal exacto. Esta vinculación deberá hacerse siempre con la mira enfocada en el Art. 1583 del Código Civil, donde se establece la prohibición de las vinculaciones perpetuas. Lo recomendable es una duración entre treinta días y seis meses.

Compensación por terminación

La break up fee o la compensación por terminación es la cantidad que el vendedor deberá pagar al comprador en caso de que rompa las negociaciones. Al oferente le interesa que sea cuanto más alta posible ya que de esta forma se asegura no tener ningún tipo de pérdida en la operación. Es indicado que cubra, mínimamente, los costes de la negociación. Este requisito también impide que el vendedor esté tanteando el mercado para ver el coste real de su compañía y, con posterioridad, poder usarlo con terceros. A esta práctica se la conoce como stalking horse.

La cuantía establecida, normalmente, debe oscilar entre el 1% y el 5% del valor de la transacción proyectada. Esta debe incluir el coste asumido para la formulación de la oferta, pero no el lucro cesante, debido a la dificultad de su determinación.

La posición ideal sería que la cantidad no fuese ni muy alta ni muy baja. Esto es, porque de ser muy baja se perdería la esencia de la negociación ya que no se garantiza el reembolso del trabajo realizado por el oferente. En caso contrario, si se establece una lock-up fee, es decir, una cláusula muy elevada, podría provocarse un bloqueo frente a nuevas ofertas.

Otras previsiones

Exclusivity fee o anticipo: tiene lugar cuando existen varios interesados en la compañía. Uno de ellos puede posicionarse en un lugar elevado al entregar al vendedor una cantidad determinada. Si la operación es fructuosa, tal cuantía se descontará del precio final.

Topping rights o derecho de tanteo. Es una previsión a favor del comprador, donde se establece la obligación del vendedor de informarlo cuando aparezcan nuevos interesados o si ya tiene alguna oferta sobre la mesa.

Go shop: es una previsión que permite al vendedor la posibilidad de buscar nuevas alternativas de compra si considera que el precio de mercado de su compañía es superior al ofrecido. Se haría efectiva tras la aceptación de la primera oferta y lo recomendable es que el plazo oscile entre uno y dos meses.

Asset lock-ups o Crown jewel lock-up, son también conocidas como ‘venta de la joya de la corona’. Entra en funcionamiento en el supuesto de que no se acepte la oferta por las acciones o participaciones de la empresa. Da la posibilidad al comprador para que pueda hacerse solamente con los activos que más le interesan. No es un mecanismo muy apropiado ni recomendable para las empresas, ya que, de aplicarse, supondría la pérdida de gran atractivo para el mercado.

Cuestiones que derivan de los acuerdos de exclusividad

En operaciones de este calibre, siempre concurren tres intereses: el oferente, los socios y los administradores. Para que no surjan inconvenientes, es imprescindible que se establezca un acuerdo de exclusividad preciso y que contenga unas fuertes garantías de cautelas.

En la práctica, ha sido frecuente la figura del white knight o caballero blanco. Es así como se define a los administradores que actúan en interés propio, incumpliendo sus deberes para con la sociedad.

Cláusula Fiduciary out

Se define como la previsión establecida en el acuerdo de exclusividad, a favor de los administradores, para que durante el proceso puedan recibir y valorar nuevas ofertas recibidas durante la vigencia del pacto. Esta figura los llevaría a cumplir sus deberes sociales, pues actúa como la salvaguarda de sus actuaciones.

Esta figura está directamente relacionada con la llamada Revlon duty, una doctrina basada en la búsqueda del mayor interés para los socios. Funciona en sintonía con el deber de lealtad.

De otro lado, encontramos al denominado gold in the backyard, oro en el jardín de atrás. Habilita a los administradores para cambiar la recomendación hecha inicialmente a los socios, a causa de la ocurrencia de una nueva circunstancia que ha puesto al alza el valor de la empresa en el mercado. El sinónimo de este comportamiento lo encontramos en el deber de diligencia.

Incumplimiento del acuerdo de exclusividad. La Cláusula Penal

La cláusula penal es diferente a lo que conocemos como pena convencional, puesto que ofrece varias ventajas. La primera de ellas es su función preventiva, es decir, pone las cartas sobre la mesa y cada parte sabe a lo que se expone. En segundo lugar, encontramos que al ser una obligación de no hacer, la parte perjudicada no tendrá la necesidad de probar el daño. Esto último es respaldado por la SAP Málaga de 23 de julio de 2013.

Además, esta cláusula penal no excluye la aplicación, simultáneamente, de una indemnización por daños y perjuicios. El único requisito es que las partes lo prevean expresamente.

Otra clave a tratar, es que al ser de una obligación de no hacer, no se admite modulación alguna. Esto determina la imposibilidad de modificación de la cuantía determinada ‘ex ante’. El Código Civil, en su Art. 1154 únicamente prevé una corrección en caso de cumplimiento irregular o parcial, conducta imposible en esta clase de obligación. Pero no se queda aquí, sino que también imposibilita a los jueces para su variación.

La cláusula penal ha sido matizada por el Tribunal Supremo en varias sentencias, – la más reciente STS de 3 de diciembre 2014 -. Establece que su finalidad no reside en si debemos rebajar equitativamente una pena por resultar excesiva. De darse una situación así, tendremos que centrar nuestra mira en si las partes, cuando pactaron la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido.

Conclusiones

Como si de una partida de ajedrez se tratase, donde el tablero es el mercado, los jugadores, las partes implicadas en la adquisición y los peones son las diferentes estrategias que cada uno elige para ganar su partida. Cada movimiento en falso puede enseñar tu posición al oponente y colocarte en una desventaja difícil de recuperar. Como comprador, tienes el comodín de la compensación por terminación, y como vendedor, en tu equipo milita la fiduciary out. Lo importante de esta partida es que se debe delimitar con precisión cuándo y porqué acabará. La victoria será de aquella parte que haya movido mejor, que haya aprovechado sus factores y cumplido a rajatabla con sus obligaciones.

Lo que vendrá a continuación, será el sometimiento a unas nuevas reglas, es decir, una nueva regulación: el Anteproyecto de Ley del Código Mercantil. Y volveremos a jugar.

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