28.07.2017
11 Reflexiones imprescindibles antes de firmar un Acuerdo de Socios
Por
Cobo Aragoneses, José Luis Es uno de los mayores quebraderos e cabeza de los abogados y asesores que se dedica al mundo del M&A. Y es que el acuerdo de socios no es un documento más en un proceso de negociación.
Previamente a la firma de este acuerdo, normalmente se ha debido firmar una Carta de Intenciones. Estos documentos, a pesar de su denominación, van mucho más allá de las meras “intenciones” y encierran los límites del contrato.
En la práctica, es muy difícil negociar un Acuerdo de Socios fuera de lo pactado en una Carta de Intenciones. Sin embargo, se deben llevar a cabo una serie de reflexiones antes de la firma del acuerdo de socios.
Para la mejor comprensión de la presente colaboración, proponemos la lectura del siguiente artículo:
https://www.ilpabogados.com/pactos-parasociales-vs-estatutos-prevalece/
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1.- Prudencia
El primer consejo a la hora de analizar un Acuerdo de Socios es:
“Primero, se extraordinariamente prudente a la hora de negociar una Carta de Intenciones. Estas son mucho más vinculantes de lo que por su ingenua denominación, parecen”.
2.- Los efectos del acuerdo surgen únicamente frente a quién lo firma.
Los Acuerdos de Socios, sirven para la misma función que los Estatutos: Regular la vida de la sociedad. Sin embargo a diferencia de los Estatutos (que se inscriben en el Registro Mercantil), el Acuerdo de Socios, solo tiene efectos frente a los que firman el Acuerdo, y no frente a terceros, como sucede en los Estatutos Sociales.
3.- ¿Dónde se recogen los acuerdos de socios?
Todos los pactos que se incorporan en unos Estatutos pueden estar recogidos en un Acuerdo de Socios. No obstante, no todos los pactos de un Acuerdo de Socios pueden estar recogidos en unos Estatutos.
4.- Derechos de veto
Los Acuerdos de Socios contienen normalmente derechos de veto de los socios financieros o minoritarios para la adopción de decisiones sociales. Cuanto mayor es la posición de debilidad o necesidad del socio mayoritario, mayor será el ámbito de veto que los minoritarios exijan.
5.- ¿Qué tipo de acuerdos se estipulan?
Dentro de los acuerdos habituales que buscará un socio, estarán, los siguientes: (i)El régimen de reparto de dividendos;(ii) La retribución de los directivos y consejeros; (iii) el endeudamiento; (iv)la venta de activos; (v) la adquisición de otras compañías o unidades de negocio; (vi) el otorgamiento de poderes; (vii) las ampliaciones de capital; (viii) el nombramiento de auditores; (ix)la supresión del derecho de preferencia en las ampliaciones de capital; (x) el régimen de transmisión de participaciones; (xi) el derecho de arrastre, el derecho de seguimiento, en la venta de la Compañía o de una particular unidad de negocio …
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La eficacia de los pactos parasociales
6.- Las decisiones de la Junta General y el Órgano de Administración.
Este punto es crítico. Se debe establecer qué decisiones son competencia de la Junta General (socios) y cuales son del órgano de administración (Consejo).
7.- Nunca cedas la Presidencia y la Secretaría del Órgano de Administración.
Nunca puedes ceder la Presidencia y la Secretaría del órgano de administración. Al menos tienes que asegurar que uno de esos puestos en el Consejo lo designas tú. Ambos son críticos.
8.- El efecto “arrastre”.
Cualquier inversor que no sea mayoritario exigirá arrastrar a todos a vender, si hay un comprador que desee adquirir toda la Compañía. Esta exigencia tiene un precio. Y habrás de maximizarlo.
9.- Exigencias de los inversores minoritarios
Cualquier inversor que no sea mayoritario, exigirá que los Directivos clave de la Compañía permanezcan tras su salida como socio. Eso facilitará la compra de su participación y mejorará el precio de su salida.
Junto a lo anterior, exigirán que los socios que lleven la gestión de la Compañía, se dediquen en exclusiva a ello. Esta exigencia suele ser mucho más estricta de lo que a priori puede parecer. Además, suele ser incompatible con ser socio de otras empresas, incluso familiares, o la docencia, o pertenecer a otros Consejos… Es muy importante delimitar de antemano hasta dónde se está dispuesto a ceder.
Por último, exigirán que si algún socio vende su participación, tienen derecho a salir a prorrata de su participación.
Todas las anteriores exigencias también tienen un precio. Y habrás de maximizarlo.
10 El Factor Desequilibrio (1)
Imaginad que vuestro inversor, con experiencia en estos temas, os quiere imponer condiciones abusivas. Imaginaos que vuestra situación de insolvencia o iliquidez, os obliga a aceptar esas condiciones. Imaginaos que ese inversor está muy satisfecho por cómo os ha sometido (por evitar la palabra «humillado»). Pues bien, ese inversor es idiota. Y si vuestro proyecto es bueno y tira, acabará mordiendo el polvo.
Buena parte de lo dicho, no todo, sucede a la inversa.
11. El Factor Desequilibrio (2)
El desequilibrio es incompatible con las inversiones. Si vuestro proyecto es bueno y sale adelante, la dependencia del proyecto respecto a los Fundadores es absoluta. Digan lo que digan los contratos, habrá momento para revertir la situación. Algún inversor arrogante dirá «Pacta Sunt Servanda». Y habrá que contestarle «Por supuesto, los pactos son para cumplirlos». Pero la motivación no está regulada en el contrato ¿verdad?. ¿O hay alguna claúsula en el contrato que me obligue a estar motivado?
Esto ya ha sucedido cientos de veces. El desequilibrio en un contrato, anula de hecho los efectos del contrato.
Demostrad que el proyecto es bueno, que tiene sentido. Ya habrá tiempo de revertir el desequilibrio.
Conclusión
Las reflexiones propuestas pueden servir, y mucho, para conseguir la firma de un Acuerdo de socios satisfactorio. Cabe tener prudencia, se debe analizar estrictamente la operación, y negociar maximizando nuestros intereses. Todo ello sin olvidar, que se está firmando un pacto entre futuros socios.
A modo de enriquecimiento, proponemos también la lectura de la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS 306/2014).
