10.11.2022

Due Diligence ¿Impedimento para el saneamiento del código civil?

¿Puede ser una due diligence un obstáculo para el saneamiento por evicción del Código Civil? ¿Qué puede exigir el comprador al vendedor en caso de saneamiento por evicción? ¿Cuáles son los efectos de una Due diligence para las obligaciones del vendedor y el comprador?

Por Furió Párraga, Ascensión

Due Diligence ¿Impedimento para el saneamiento del código civil?

El proceso de due diligence evalúa la «diligencia debida». Conocido como «Due Diligence», es uno de los hitos de cualquier inversión o financiación. La Due Diligence examina el grado de cumplimiento de las obligaciones de la Compañía. El desempeño del Due Diligence es muy similar al de la Auditoría, aunque su objeto puede variar.

Y adicionalmente, la Due Diligence impacta en la responsabilidad del socio. Ya en un proceso de venta, ya en un proceso de financiación. Por tanto, parece innecesario señalar la relevancia que el régimen de responsabilidad del transmitente tiene en el ámbito de los contratos de compraventa. Y más aún cuando estos contratos se articulan en el marco una adquisición de una inversión o acciones o participaciones de empresas.

En estas negociaciones, el régimen de responsabilidad suele fijarse de manera extensa y detallada en el contrato. Así pues, se excluye expresamente la aplicación del sistema previsto en nuestro Código Civil. No obstante, en ocasiones, se establece su aplicación con carácter subsidiario para las cuestiones que no han sido establecidas contractualmente.

¿Viene recogido el Proceso de Due Diligence en la legislación? Es por lo que, mediante la presente colaboración proponemos dar forma al siguiente título:

¿Es el informe derivados del proceso ‘Due Diligence’ un impedimento para la evicción del Código Civil?

Introducción

En el seno de una operación de M&A, el proceso de Due Diligence persigue satisfacer las exigencias contractuales del adquirente.

El Código Civil (artículo 1474 y siguientes) establece dos obligaciones básicas a cargo de cualquier vendedor en toda compraventa: (1) respondiendo (el transmitente) de la posesión legal y pacífica de la cosa vendida (evicción); y (2) de los vicios o defectos ocultos de que la misma pudiera adolecer (saneamiento por defectos ocultos).

Saneamiento en caso de evicción

La evicción surge cuándo el adquirente se ve privado de la inversión adquirida por sentencia firme. Por lo tanto, debe existir un derecho anterior de compra de un tercero sobre la cosa adquirida.

Por lo que respecta al transmitente, este responde de dichas situaciones incluso aunque nada se haya establecido en contrato. En este supuesto, las partes pueden aumentar, disminuir o suprimir esta obligación legal.

La supresión de esta obligación sólo resultará válida si no existe mala fe por parte del vendedor. En consecuencia, sólo vendrá obligado a devolver al adquirente el precio de la inversión al momento en que se haya producido la evicción. (Y ello, salvo que el adquirente hubiera renunciado a tal derecho con pleno conocimiento de los riesgos en que incurría).

¿Qué puede exigir el comprador al vendedor en caso de saneamiento por evicción?

Cuando se haya establecido la obligación de evicción o nada se haya dispuesto, el adquirente podrá exigir:

La restitución del precio de la cosa al tiempo de la evicción.
Los frutos o rendimientos de la cosa.
Las costas del pleito a que haya habido lugar.
Los gastos del contrato si en su momento hubieran sido satisfechos por el adquirente.
Los daños, intereses y gastos voluntarios si en la venta hubiera mediado mala fe.

Si la evicción provocase la pérdida de una parte de la cosa, se podrá solicitar la rescisión del contrato de compraventa. Esta pérdida debe de ser de tal importancia que, sin ella, el comprador no la habría adquirido.

¿Cuál es el plazo de prescripción de la acción de saneamiento por evicción?

Respecto al plazo de prescripción, será de 15 años, desde la entrega del bien objeto de compraventa.

Saneamiento por vicios ocultos

Por vicos ocultos entendemos aquellos defectos que tuviere la cosa vendida que fuesen difíciles de percibir a simple vista y que hacen impropio al bien para el uso al que se le destina. También pueden disminuir su valor.

Si el adquirente hubiera conocido estos defectos no habría adquirido la inversión. O, eventualmente, habría pagado un precio inferior al efectivamente satisfecho.

El transmitente responde, por imperativo legal, de los defectos ocultos. Ahora bien, el transmitente no responde de los defectos manifiestos. Tampoco, de aquellos que siendo evidentes deberían haber sido fácilmente conocidos por el adquirente. Por ejemplo, cuando el comprador es perito o experto por razón de su oficio o profesión.

¿Es este el caso de un informe de Due Diligence?

Efectivamente, uno de los principales riesgos para el comprador es la existencia de un largo periodo de negociación. Estos procesos suele ir acompañados de un informe derivado del proceso de Due Diligence. Y del análisis de este informe, el comprador puede llegar a conocer la verdad de las cosas. O, al menos, le sitúa en una posición en la que le resulta posible obtener dicho conocimiento.

De esta forma, el adquirente se encuentra en una situación paradójica. Debe elegir entre la máxima protección, vía responsabilidad, o la máxima información posible sobre el estado del bien.

Para soslayar esta alternativa, las declaraciones y garantías tienen la virtud de permitir al comprador acumular información con protección vía responsabilidad.

El transmitente declara la existencia de cierto estado de cosas, lo garantiza y asume la correspondiente responsabilidad. Esta garantía y asunción no es un mero hecho, sino un deber. No importa el estado subjetivo del comprador o si el mismo ha tenido medios y posibilidades de conocer la verdad.

¿Qué ocurre con el saneamiento por evicción y el saneamiento por vicios ocultos si ha existido un proceso de Due Diligence?

Seguidamente, vamos a analizar los distintos escenarios que pueden producirse:

Si el comprador no conoce, pero tuvo la posibilidad de conocer a través de un proceso de Due Diligence: Aquí, las manifestaciones y garantías desplazan sobre el vendedor el riesgo de la posible contingencia. (Entre el desconocimiento y la asunción expresa de la verdad de una afirmación, es preferible la posición del que ignora).

Si el comprador conoce positivamente la situación que posteriormente se quiere presentar como contingencia: En esta situación, de haberse producido las correspondientes declaraciones y garantías por parte del vendedor, habrá que atender al artículo 1284 CC. Así pues, se debe presumir que dadas las declaraciones efectuadas, el vendedor se ha comprometido a neutralizar la contingencia. Sin embargo, no siempre es posible esta interpretación. (Piénsese en el supuesto en el que no está en la mano del vendedor tomar medidas efectivas en este sentido).

Visto lo anterior, ante el riesgo de de incertidumbre que existe, es conveniente que las partes asignen contractualmente este riesgo. Por ejemplo, se debería especificar que el riesgo asumido por el comprador no alcanza a lo no descubierto por este.

Además, se deberían configurar las declaraciones y garantías como supuestos de cobertura de riesgos más que como indemnizaciones por incumplimiento contractual.

¿Cabe la obligación del saneamiento por vicios ocultos si el vendedor los ignorase?

La obligación de saneamiento por la vía legal, resulta aplicable incluso aunque el vendedor ignorase tales vicios. Con excepción de que exista pacto en contrario de las partes.

En tales supuestos, el adquirente de la empresa puede optar entre desistir del contrato o rebajar el precio de compraventa. El desistimiento implicaría la devolución del precio satisfecho. Adicionalmente, si el transmitente actuó de mala fe, se podría reclamar indemnización de daños y perjuicios

¿Y si el vendedor conociera los vicios ocultos?

Para tales circunstancias, el vendedor habrá de restituir el precio y los gastos del contrato con daños y perjuicios ocasionados. Si no los conocía, sólo deberá restituir el precio y los gastos del contrato que hubiera pagado el comprador.

Caso fortuíto o culpa del comprador

Si la cosa vendida tuviera algún defecto al momento de la venta y se perdiera posteriormente por caso fortuito o culpa del comprador, el mismo podrá reclamar al vendedor el precio. Si bien, deberá incluir la rebaja del valor que la cosa tenía al tiempo de perderse. Es relevante añadir que, si el vendedor obró de mala fe, deberá abonar además al comprador daños e intereses.

Si se hubieran transmitido varias cosas conjuntamente, el vicio de cada una no se extenderá a las demás. Únicamente se extenderá cuando el comprador no hubiera comprado una sin las otras.