¿Venta forzosa o movimiento estratégico? Navegando por el campo de minas de las transmisiones de unidades productivas en la legislación concursal española.

La enajenación de una unidad productiva del deudor insolvente se considera, como una opción preferente para la continuidad de todo o parte de una empresa. Y se fundamenta en la delimitación previa de un perímetro de bienes y derechos que forman parte de la empresa, pero, y aquí viene lo relevante, que por si mismos, son suficientes y aptos para permitir su aprovechamiento empresarial independiente.

Y la mejor manera de favorecer estas continuidad es que el adquirente, sepa con exactitud, en el momento de presentar su oferta de adquisición, el alcance real de los pasivos que asume, y en particular, el pasivo laboral al que deberá hacer frente con posterioridad a la adjudicación

1.- ¿Qué es una unidad productiva?

Se considera, por tanto, unidad productiva el conjunto de medios organizados para el ejercicio de una actividad económica esencial o accesoria.

¿Cómo se delimita el perímetro de una unidad productiva?

Sin perjuicio del contenido mínimo de las ofertas que veremos más adelante, estos que siguen son los parámetros de delimitación del perímetro de la unidad productiva, a saber:

la identificación del establecimiento donde se realiza la actividad empresarial;

la adecuación de la unidad productiva a la normativa vigente;

la identificación del número de puestos de trabajo, categoría, antigüedad y relación de salarios brutos

2.-¿Cuál es el modo ordinario de enajenar una unidad productiva? ¿Cuándo se enajena una unidad productiva mediante subasta electrónica?

Hasta la aprobación del convenio o hasta la apertura de la fase de liquidación, la enajenación del conjunto de una empresa o de una o varias unidades productivas se hará mediante subasta electrónica, salvo que el juez autorice otro modo de realización.

3.- Pero ¿Cómo puede venderse una unidad productiva a través de un proceso de subasta, si los oferentes tienen la posibilidad de delimitar el perímetro de lo que desean adquirir y las ofertas, por tanto, lo normal es que sean serán heterogéneas? ¿cómo subastar bienes heterogéneos?

Efectivamente, la idea de la subasta no es 100% compatible  con la transmisión del conjunto de la empresa o de las unidades productivas, pues dado que la ley permite al oferente, la posibilidad de delimitar los activos, los pasivos y las relaciones contractuales que van a conformar el perímetro de lo que se transmite, ello determina que las ofertas que compitan en la subasta, casi siempre, van a ser heterogéneas

No obstante, el juez puede autorizar también cualquier otro modo de realización distinto de la subasta, e, incluso, cuando esta quede desierta, podrá asimismo, mediante auto, ante el fracaso de este modo de venta, autorizar la enajenación directa del conjunto de la empresa o de una o varias unidades productivas, o la enajenación a través de persona o de entidad especializada. Hay entidades especializadas en el mercado que tienen plataformas para subastar bienes y están aceptadas por los Jueces españoles.

En todo caso, conviene recordar que el sistema de subasta está previsto únicamente hasta la aprobación del convenio o hasta la apertura de la fase de liquidación.

4.- ¿Qué papel juega el Administrador Concursal en todo este proceso?

Para la toma de esta decisión judicial, pesará indudablemente la opinión del administrador concursal, que será quien deba justificar ante el juez la necesidad de recurrir a un modo de enajenación distinto a la subasta.

Por su parte, y esto es muy importante, en el supuesto de la enajenación directa, la administración concursal deberá razonar ante el juez los motivos de urgencia, oportunidad, mercado, deterioro de actividad e, incluso, riesgo de paralización de la misma, que aconsejan la utilización de este modo de transmisión no sujeta a concurrencia alguna.

5.- ¿Quién determina el plazo para la presentación de las ofertas?

En caso de enajenación del conjunto de la empresa o de una o varias unidades productivas, el administrador concursal, cualquiera que sea el sistema de enajenación, deberá determinar el plazo para la presentación de las ofertas y especificar, antes de la iniciación de ese plazo, los gastos realizados para la conservación en funcionamiento de la actividad del conjunto de la empresa o de la unidad o unidades productivas objeto de enajenación, así como los previsibles hasta la adjudicación definitiva.

6.- ¿Cuál es el contenido mínimo de las ofertas para la adquisición de una unidad productiva?

 Cualquiera que sea el sistema de enajenación, las ofertas deberán tener, al menos, el siguiente contenido:

1.º La identificación del oferente y la información sobre su solvencia económica y sobre los medios humanos y técnicos a su disposición.

2.º La determinación precisa de los bienes, derechos, contratos y licencias o autorizaciones incluidos en la oferta.

3.º El precio ofrecido, las modalidades de pago y las garantías aportadas. En caso de que se transmitiesen bienes o derechos afectos a créditos con privilegio especial, deberá distinguirse en la oferta entre el precio que se ofrecería con subsistencia o sin subsistencia de las garantías.

4.º La incidencia de la oferta sobre los trabajadores.

7.- ¿Qué normas debe seguir el Juez a la hora de autorizar la enajenación de una unidad productiva?

El Juez, deberá fijar todos los requisitos para participar en el proceso y las reglas que se seguirán para su realización (identificación del oferente si lo hay, consignación, precio de salida, puja mínima, plazos, etc.). Asimismo el Juez procederá a la delimitación precisa de lo que va a ser objeto de venta, es decir, el perímetro de la unidad productiva, con independencia de que, con posterioridad, cada uno de los oferentes pueda delimitar a su gusto, en su propuesta concreta de adquisición, los activos, pasivos y relaciones labores que la componen.

8.- ¿Puede el Juez autorizar la enajenación a una oferta que no sea la que ofrece un mejor precio?

Si. Incluso en el caso de enajenación por medio de subasta, es perfectamente posible que el juez se decida, a la hora de optar por una u otra oferta, por una inferior en precio, precisamente sobre la base de su mayor conveniencia u oportunidad para los intereses generales del concurso. De hecho, la propia Ley Concursal se refiere expresamente al contenido mínimo de la oferta, por lo que resulta perfectamente posible que el oferente incluya en la misma otros datos adicionales que pueden servir de guía al Juez para la toma de su decisión, más allá del propio precio, elemento determinante de toda subasta.

Es decir, se permite valorar de forma muy especial el ahorro que puede suponer para la masa activa la no extinción de los contratos de trabajo, conjuntamente con el precio que se oferta. Es lo que se denomina regla de preferencia, que solo entrará en juego en el mecanismo de enajenación mediante subasta, por cuanto si la venta es directa, en el propio Auto que la autoriza, el juez deberá incluir una justificación razonada y suficiente de las causas que llevan a atribuir la unidad productiva a uno u otros de los ofertantes, fijando cuáles fueron los criterios y reglas de valoración tenidos en cuenta para determinar la mejor oferta

Esta misma regla de la preferencia se aplicará también a las ofertas de personas trabajadoras interesadas en la sucesión de la empresa mediante la constitución de sociedad cooperativa o laboral.

9.- ¿Exige la enajenación de una unidad productiva que los sindicatos o representantes de los trabajadores opinen sobre las ofertas presentadas?

Las resoluciones que el juez adopte en relación con la enajenación de la empresa o de una o varias unidades productivas deberán ser dictadas previa audiencia, por plazo de quince días, de los representantes de los trabajadores, si existieran.

En el caso de que las operaciones de enajenación implicaran la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado, el despido, la suspensión de contrato o la reducción de jornada de carácter colectivo, se estará a lo dispuesto en esta ley en materia de contratos de trabajo.

10.- ¿Se subrogan los trabajadores en la unidad productiva que es objeto de enajenación?

1. En caso de enajenación de una unidad productiva, se considerará, a los efectos laborales y de seguridad social, que existe sucesión de empresa.
2. El juez del concurso será el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa, así como para delimitar los activos, pasivos y relaciones laborales que la componen.

11.- Dado que la Jurisdicción social en España es tuitiva hacia los trabajadores ¿puede un Juez de lo laboral (social) considerar que hay sucesión de empresa, pese a que haya una adjudicación que excluya a determinados trabajadores?

No. El juez del concurso será el único competente para declarar la existencia de esta situación, así como para delimitar los activos, pasivos y relaciones laborales que la componen. La jurisdicción del juez del concurso será exclusiva y excluyente, entre otros aspectos, para «la declaración de la existencia de sucesión de empresa a efectos laborales y de seguridad social en los casos de transmisión de unidad o de unidades productivas, así como la determinación en esos casos de los elementos que las integran».

De hecho para un mejor conocimiento del pasivo que asume el adquirente, se prevé que  el juez recabe informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que deberá emitirse en el plazo improrrogable de diez días, relativo a las relaciones laborales afectas a la enajenación de la unidad productiva y las posibles deudas de seguridad social relativas a estos trabajadores. Con ello, se pretende que, sin demorar en exceso la tramitación del proceso de enajenación, el juez pueda acotar y delimitar, con el suficiente conocimiento de causa, el pasivo laboral que acompañará a la unidad productiva objeto de transmisión.

12.-  ¿Qué pasa con los trabajadores que prestan sus servicios indistintamente para varias unidades de negocio, cuando la enajenación afecte solo a alguna o algunas de ellas?

En estos casos, los tribunales han rechazado la aplicación de criterios de proporcionalidad, que implicarían el traspaso de un número proporcional de trabajadores a cada concreta unidad. Y así, los Tribunales han optado por entender afectados por la sucesión solo a aquellos trabajadores que prestan sus servicios de forma exclusiva o prevalente en la unidad de negocio que se transmite

13.- ¿Se subroga el adquirente de la unidad productiva en los contratos vigentes que tenga la entidad en concurso, sin consentimiento de la otra parte? ¿Y se subroga el adquirente de la unidad productiva? en los contratos o concesiones con la Administración Pública? ¿Y se subroga el adquirente de la unidad productiva en las licencias?

1. En caso de transmisión de una o varias unidades productivas, el adquirente quedará subrogado en los contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial que se desarrolle en la unidad o unidades productivas objeto de transmisión, sin necesidad de consentimiento de la otra parte.
2. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, la cesión de contratos administrativos se producirá de conformidad con lo establecido en la legislación sobre contratos del sector público.
3. Cuando el adquirente continuase la actividad en las mismas instalaciones, también quedará subrogado en las licencias o autorizaciones administrativas afectas a la continuidad de la actividad empresarial o profesional que formen parte de la unidad productiva.

14.- ¿Puede el adquirente de una unidad productiva obligar al cliente a mantener los contratos vigentes incluso en caso de incumplimiento de contrato?

No. Lo que la norma permite es la subrogación en los contratos de clientes, sin que éstos tengan que autorizarlo. Eso solo significa que el adquirente se coloca en la posición del deudor en concurso de acreedores. Pero eso significa que el cliente esté autorizado a mantenerlos vigentes en caso de incumplimiento del contrato. Si hubiere incumplimiento, el cliente puede resolverlos.

Se impide de este modo que el cliente pueda entorpecer el buen éxito de la realización de esa unidad productiva. Al mismo tiempo se introduce un elemento de agilidad y sencillez.

15.- ¿Puede el adquirente excluir del perímetro de la unidad productiva que desea adquirir a trabajadores, a licencias o a contratos?

La transmisión de una unidad productiva no implicará la subrogación del cesionario respecto de aquellas licencias, autorizaciones o contratos no laborales en los que el adquirente, al formular la oferta, haya manifestado expresamente su intención de no subrogarse.

Ahora bien, resulta aconsejable que se delimite claramente el perímetro de la unidad productiva, con identificación exacta de los contratos que han de ser objeto de traspaso, y lo que es más importante, que el adquirente manifieste claramente en su propuesta u oferta los contratos en los que no está dispuesto a subrogarse.

16.- ¿Puede el adquirente subrogarse en las licencias sin consentimiento de la Administración Pública.

Para este tipo de contratos, no rige la subrogación automática.

La cesión de contratos administrativos se llevará a cabo siempre con arreglo a lo establecido en la legislación sobre contratos de la Administración. Conforme a dicha normativa: «en los supuestos de escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de actividad de las mismas, continuará el contrato con la entidad a la que se atribuya el contrato, que quedará subrogada en los derechos y obligaciones dimanantes del mismo, siempre que reúna las condiciones de capacidad, ausencia de prohibición de contratar, y la solvencia exigida al acordarse la adjudicación o que las diversas sociedades beneficiarias de las mencionadas operaciones y, en caso de subsistir, la sociedad de la que provengan el patrimonio, empresas o ramas segregadas, se responsabilicen solidariamente con aquellas de la ejecución del contrato».

17.- ¿Puede el adquirente de una Unidad productiva no subrogarse en las obligaciones de pago?

La transmisión de una unidad productiva no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo en los siguientes supuestos:

1.º Cuando el adquirente hubiera asumido expresamente esta obligación.

2.º Cuando así lo establezca una disposición legal.

3.º Cuando se produzca sucesión de empresa respecto de los créditos laborales y de seguridad social correspondientes a los trabajadores de esa unidad productiva en cuyos contratos quede subrogado el adquirente. El juez del concurso podrá acordar respecto de estos créditos que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el Estatuto de los Trabajadores.

No será de aplicación lo dispuesto en el apartado anterior cuando los adquirentes de las unidades productivas sean personas especialmente relacionadas con el concursado.

18.- ¿Cómo se asegura el adquirente de una unidad productiva de que está libre de cargas y gravámenes?

1. En el decreto del Letrado de la Administración de Justicia por el que se apruebe el remate o en el auto del juez por el que autorice la transmisión de los bienes o derechos ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, se acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales. Los gastos de la cancelación serán a cargo del adquirente.
2. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, no procederá acordar la cancelación de cargas cuando la transmisión de bienes o derechos afectos a la satisfacción de créditos con privilegio especial se hubiera realizado con subsistencia del gravamen.

19.- ¿Qué destino tiene el dinero obtenido de la venta de una unidad productiva? ¿Qué sucede si la unidad productiva tenía una deuda con un acreedor privilegiado?

Cualquiera que sea el modo de realización de los bienes afectos, el acreedor privilegiado tendrá derecho a recibir el importe resultante de la realización del bien o derecho en cantidad que no exceda de la deuda originaria, cualquiera que fuere el valor atribuido en el inventario, conforme a lo establecido en esta ley, al bien o derecho sobre el que se hubiera constituido la garantía. Si hubiera remanente, corresponderá a la masa activa.

20.- ¿Cómo se transmite la empresa o una unidad productiva en fase de liquidación?

La transmisión de la empresa o de sus unidades productivas se llevará a cabo con sujeción a las reglas anteriores, con las siguientes especialidades:

1.ª La transmisión se llevará a cabo por venta directa en favor del tercero que ofrezca como mínimo un quince por ciento más del valor acordado y mantenga el resto de condiciones.

2.ª La venta directa se llevará a cabo de acuerdo con los principios de concurrencia y transparencia. A tal fin, las condiciones generales y el precio fijado de acuerdo con la valoración se notificarán a los acreedores y se publicarán en el Registro público concursal.

3.ª De no ser posible la venta directa, la transmisión se realizará por subasta.

4.ª El precio de adjudicación de la subasta no podrá, en ningún caso, ser inferior a la suma del valor de los bienes y derechos del deudor incluidos en el inventario.

5.ª Cuando se reciba más de una oferta cuyos contenidos difieran, objetivamente, en el modo en que se garantiza la continuidad de la empresa o del establecimiento mercantil, el mantenimiento de los puestos de trabajo o la satisfacción de los créditos, el deudor o la administración concursal, oídos los representantes de los trabajadores, presentarán un informe al juez, con propuesta de resolución, para que este resuelva de acuerdo con el artículo que regula la regla de la preferencia establecida en el libro primero.

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