La responsabilidad del Compliance Officer. Una promoción envenenada.

“Confiamos en ti. Por eso el Consejo te considera idóneo para que seas el Compliance Officer de la Compañía”. ¿Les suena? Es una promoción envenenada. Hay confianzas que uno puede arrepentirse de merecer. Hay favores que matan. Es la responsabilidad del Compliance Officer.

Tal y como ya es bien sabido, en el 2010, nuestro Código Penal incorpora por primera vez la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Esta regulación que es perfilada a través de la reforma operada en 2015, establece un sistema de eximentes y atenuantes.

En particular, se establece la posibilidad de que la persona jurídica quede exenta de responsabilidad penal si (antes de la comisión del delito):

1. Adopta modelos de organización y gestión comprensivos de normas de vigilancia y control tendentes a la prevención de ilícitos penales (son los denominados Modelos de Prevención Penal o MPP);
2. Encomienda la supervisión del MPP a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y control (se trata del denominado Oficial de Cumplimiento o Compliance Officer);
3. El delito es cometido burlando fraudulentamente el MPP; y
4. No se ha producido una dejación de las funciones de supervisión, vigilancia y control encomendadas al Compliance Officer.

Consiguientemente, la figura del Compliance Officer se convierte en uno de los ejes esenciales para la eficaz implementación de un programa de prevención de delitos.

ISO 37001 sobre Whistleblowing Lines

ISO TC 309 Governance of Organizations

ISO 19601: Sistemas de gestión de compliance penal. Requisitos con orientación para su uso.

La responsabilidad del Compliance Officer

Ahora bien ¿Qué responsabilidades tiene el Compliance Officer? ¿Qué puede derivarse de la posición del Oficial de Cumplimiento? ¿Puede llegar a ser penalmente responsable?

Señala en este sentido la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado que “la omisión [de sus funciones] puede llevarle a ser el mismo penalmente responsable del delito cometido por el subordinado”.

Obviamente, esta transferencia de responsabilidad no es (y no puede ser) automática, sino que se circunscribe al incumplimiento de sus funciones, debiendo estarse a las concretas circunstancias del caso. En este sentido podemos diferenciar dos tipos de situaciones en las que el Oficial de Cumplimiento podría verse incurso en responsabilidad criminal:

Tipología de Responsabilidad del Compliance Officer

• Aquellas en las que conociendo el delito, el Compliance Officer decide “mirar para otro lado” o encubrirlo (piénsese en que conociendo el Compliance Officer que el Director Comercial de la Compañía está sobornando a terceros para la consecución de determinadas ventajas competitivas, decidiese no hacer nada).

• Aquellas en las que el Compliance Officer elude el cumplimiento de sus funciones, de suerte que, si hubiera actuado en estricta observancia de las mismas habría podido impedir o dificultar la comisión del hecho delictivo (sería, por ejemplo, el caso del Compliance Officer que ignora los mensajes recibidos a través del canal de denuncias).

Parece, por tanto, que la responsabilidad penal del Oficial de Cumplimiento tiene más que ver con los “delitos de omisión” (falta de cumplimiento de sus obligaciones de supervisión, vigilancia y control) que con los de acción positiva, debiendo además tenerse en cuenta que, en la mayoría de los casos, la comisión del delito, sólo se contempla en caso de concurrencia de dolo (de suerte que la mera imprudencia o el incumplimiento del sistema de compliance debidamente estructurado, por causas ajenas al mismo, a priori, no deberían derivar en responsabilidad penal del Compliance Officer).

Sentado lo anterior, quizás seamos ya capaces de responder a las preguntas planteadas al inicio:

¿Cuáles podrían ser las consecuencias para el Oficial de Cumplimiento que archiva una denuncia que posteriormente tiene transcendencia penal?

Salvo que en el archivo de la denuncia haya mediado dolo por parte del Oficial de Cumplimiento o que respecto del delito en cuestión se contemple su comisión por imprudencia, parece que dicha circunstancia no debería derivar en responsabilidad penal para el Compliance Officer.

¿Qué sucede si la sociedad no facilita al Compliance Officer recursos para el desempeño de su labor?

De la misma manera, el Oficial de Cumplimiento no debería ser responsable de aquellas situaciones en las que pueda demostrarse que el incumplimiento del sistema de compliance deriva de causas ajenas al mismo, entre ellas, la apuntada falta de dotación de recursos suficientes para que la implementación del modelo sea realmente eficaz.

¿No debería el Compliance Officer tener una mínima formación jurídica?

Obviamente si. Sin perjuicio de  ello, el hecho de que el Compliance Officer preferiblemente deba ser un órgano interno de la persona jurídica, no quiere decir que deba realizar por si mismo todas las funciones que el cargo implica, pudiendo externalizar parte de las mismas en terceros expertos, entre ellas, la gestión del canal de denuncia.

En este sentido se pronuncia la Fiscalía General del Estado en su Circular de enero de 2016 cuando afirma que “los canales de denuncia serán más utilizados y efectivos, cuando sean gestionados por una empresa externa, que puede garantizar mayores niveles de independencia y confidencialidad”.

¿Puede ser el Compliance Officer miembro del órgano de administración?

No debería serlo. Y en esto tenemos que ser rigurosos y rotundos. Dado que el Oficial de Cumplimiento debe ser un órgano independiente de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y control.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la responsabilidad penal de las personas jurídicas es algo que no sólo afecta a las grandes corporaciones sino a todas y cada una de las sociedades españolas, el legislador ha querido salvar aquellas situaciones en las que, debido al tamaño de la persona jurídica, resultaría complejo establecer esta conveniente separación entre el Compliance Officer y el órgano de administración.

Así, y en aplicación del principio de proporcionalidad, el Código Penal dispone que “en las personas jurídicas de pequeñas dimensiones [PYMES] las funciones de supervisión (…) podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración”

Imagen de la serie White Collar, actor Willie Garson