Secreto de las Comunicaciones (conversaciones, teléfonos, SMS, Whatsapp…)

El Derecho al Secreto de las Comunicaciones.

En la presente colaboración se ha resumido y se han incorporado extractos literales de la Doctrina Jurisprudencial reciente sobre esta materia. De hecho se han incorporado la mayoría de Sentencias del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional de España, relativas al Secreto de las Comunicaciones.

A los interesados en este tema, recomendamos además esta otra: ¿Es legal grabar una conversación?  https://www.ilpabogados.com/legal-grabar-una-conversacion/

Índice de esta colaboración.

1. Cobertura Legal del Secreto de las Comunicaciones
2. Excepciones, Restricciones o Injerencias legítimas al Secreto de las Comunicaciones
3. Competencia Exclusiva de los Jueces (en España)
4. Seis Requisitos estrictamente necesarios para adoptar la intervención del secreto de las comunicaciones
5. ¿Qué requisitos exige la motivación judicial?
6. ¿Qué cualidades deben tener los datos objetivos exigidos para adoptar la resolución?
7. Contenido mínimo de la resolución que acuerde la intervención del secreto de las comunicaciones.
8. ¿Se considera ilegal la obtención de los datos identificativos de los teléfonos?
9. ¿Cuándo se considera que hay indicios suficientes que permitan la intervención del derecho al secreto de las comunicaciones? 22 reflexiones
10. Regulación Específica en España de esta materia

Cobertura Legal del Secreto de las Comunicaciones

El secreto de las comunicaciones telefónicas es un Derecho Fundamental, garantizado en los siguientes ordenamientos:
1. Constitución Española: artículo 18,3. https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1978-31229

2. Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas en París el 10 de Diciembre de 1948 (DUDH) art. 12. http://www.un.org/es/universal-declaration-human-rights/

3. Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales» (CEDH), del 4 de Noviembre de 1950 en Roma, artículo 8. https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1979-24010

4. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, (PIDCP) del 16 de Diciembre de 1966 en Nueva York, artículo 17, https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1977-10733

5. Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, art. 7, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=LEGISSUM%3Al33501

6. Todas las referencias precedentes, proclaman el derecho contra cualquier injerencia o ataque arbitrario contra el secreto de su correspondencia y comunicaciones. El secreto de las comunicaciones afecta a la Dignidad de la persona, afecta al desarrollo de su personalidad y son un fundamento de la paz social y el orden político. Por ello se constituye como un derecho fundamental que a su vez, garantiza otros derechos fundamentales.

Excepciones, Restricciones o Injerencias legítimas al Secreto de las Comunicaciones:

(1) la prevención del delito (investigación y castigo)

Competencia exclusiva de los Jueces:

Nadie, salvo un Juez (en el ámbito de una investigación) puede ordenar la intervención de las comunicaciones. En ningún caso, y bajo ningún pretexto, se puede ordenar la intervención de las comunicaciones, si no es, a través de un Juez.
Hay muchos ordenamientos jurídicos que permiten en casos excepcionales, que personas que no sean Jueces, (Gobierno, Agencias de Seguridad, CNI, …) puedan adoptar la intervención de las comunicaciones. Pero no es así en España.

Seis Requisitos estrictamente necesarios para adoptar la intervención del secreto de las comunicaciones

1) Resolución Judicial. Es decir, la jurisdiccionalidad de las mismas, es decir, que sean autorizadas y, ulteriormente, controladas por la Autoridad judicial, en tanto que es el Juez la única Autoridad a la que constitucionalmente está conferida la facultad y la responsabilidad para determinar la oportunidad de la medida, sin olvidar la tutela de los derechos de quien la sufre.

2) Una resolución judicial, suficientemente motivada,

¿Qué requisitos exige la motivación de la resolución judicial?

(1) es estrictamente necesario justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención (STC 253/2006, de 11 de septiembre).
(2) pero no se puede exigir que se acrediten hechos o datos de manera exhaustiva, basta con indicios y una remisión a los antecedentes que obran en las diligencias de investigación, eso si, apoyada en dos documentos: (2.1) Solicitud de la Policía, y (2.2) Informe favorable del Ministerio Fiscal.
El Tribunal Supremo viene recomendando que se eviten las meras remisiones y que se extraigan los indicios especialmente relevantes que justifiquen la intervención de las comunicaciones.
Para la motivación no bastan hipótesis subjetivas o la mera convicción de la existencia de un delito. No se trata de que se constate la mera existencia de una sospecha, sino de datos objetivos cuyo contenido pueda contrastarse posteriormente.
Es por tanto, deseable y aconsejable una motivación autónoma y autosuficiente que no precise de heterointegración.
Pero es conocida la jurisprudencia, constitucional y ordinaria que considera suficiente la motivación por remisión: la resolución no reitera por ser innecesario las razones ya expuestas en la solicitud policial que hace suyas.

¿Qué cualidades deben tener los datos objetivos exigidos para adoptar la resolución?

Estos datos objetivos tienen que tener dos cualidades.
(i) datos objetivos accesibles a terceros.
(ii) Datos de los que pueda inferirse que se ha cometido un delito o que va a cometerse un delito.
En cuanto al contenido, tiene que ser tal que «permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse» (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass, y de 15 de junio de 1992, caso Ludí) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en « indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1 LECrim) o «indicios de responsabilidad criminal» (art. 579.3 LECrim)» (STC 167/2002, de 18 de septiembre).

Todos estos criterios, descritos sobre la motivación de la resolución judicial, deben interpretarse, reconociendo la experiencia en la valoración de indicios del Juez que investiga la causa y que deberá llevar a cabo un juicio de proporcionalidad de la medida.

3) Acordada (la resolución judicial) por un Juez competente,

4) Resuelta dentro de la cobertura procedimiento jurisdiccional, especialidad, en el sentido de que tales diligencias han de ser acordadas con motivo de unas concretas actuaciones llevadas a cabo para la investigación de unos hechos aparentemente delictivos, con exclusión de actuaciones de carácter prospectivo e indeterminado.

5) Finalidad Específica: Que justifique la excepcionalidad, la temporalidad y la proporcionalidad. La excepcionalidad exige que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo. Y en cuanto a la proporcionalidad sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida.
Por último la temporalidad. La Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza (artículo 579.3.º) períodos trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal.

y 6) Debe ser revisable y controlable en sus práctica y desarrollo por un Juez.

Contenido mínimo de la resolución que acuerde la intervención del secreto de las comunicaciones.

Constituyen presupuestos materiales que habilitan la intervención del secreto de las comunicaciones:
1º) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave
2º) los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

Por tanto no puede tratarse de una investigación meramente prospectiva. Es del todo insuficiente la mera afirmación de que hay una investigación previa, sin especificar en qué consiste, o cual ha sido el resultado provisional.

3º) Es necesario indicar el delito que se investiga.
4º) los teléfonos a intervenir.
5ª) las personas a investigar.
6ª) el plazo de la intervención.
7ª) periodos de rendición de cuentas al Juez que autoriza.

¿Se considera ilegal la obtención de los datos identificativos de los teléfonos?

El hecho de que no sea posible dar una autorización judicial para intervenir un teléfono móvil en la modalidad de prepago no presupone ilegalidad alguna
Hay muchas formas legales para su obtención (acudir a colaboradores, agentes infiltrados o recabar información a algún particular cuando se están efectuando investigaciones y seguimientos son opciones que permiten identificar esos teléfonos moviles).
De la misma forma en que no es posible presumir la legalidad de la intervención telefónica, tampoco lo es presumir la ilegalidad. La presunción de inocencia también afecta a la actuación de la Policía. Los números que identifican lo terminales telefónicos no pueden estar amparados por el derecho al secreto de las comunicaciones.
La vulneración del derecho a la intimidad al obtener la titularidad y el número del teléfono móvil sería una injerencia en la intimidad de carácter leve «que, con arreglo a nuestro canon constitucional podría considerarse proporcionada al constituir un medio idóneo para un fin legítimo».

¿Cuándo se considera que hay indicios suficientes que permitan la intervención del derecho al secreto de las comunicaciones? 22 reflexiones

(i) El Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero.
(ii) No bastan afirmaciones de sospecha por parte de la policía.
(iii) El órgano judicial ha de valorar la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende investigar. Tambien debe el Juez valorar la necesidad para el éxito de la investigación de realizar esa injerencia.
(iv) Pero no solo eso. Es también imprescindible que efectúe autónomamente un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios que avalan las sospechas.
(v) Es necesario que éstos aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan su juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso valorativo. El Juez Instructor ha de sopesar el grado de probabilidad derivable de los indicios. Sólo cuando éste se mueva en cotas que sobrepasan la mera posibilidad estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial. Tampoco una sospecha más o menos vaga. Ni valen las confidencias huérfanas de otros apoyos. Es necesario algo más.
(vi) El éxito posterior de la investigación, nunca convalida lo que en sus raíces nacía podrido: hay que estar a un juicio previo.
(vii) Sin embargo, no es necesaria una investigación exhaustiva.
(viii) Tampoco es necesaria la comprobación previa de los datos ofrecidos por la policía.
(ix) No hay por qué dudar sistemáticamente de los datos «objetivables» ofrecidos por la policía (el resultado de una vigilancia, la confidencia hecha por un informador…).
(x) Eso es compatible con que tampoco haya que asumir acríticamente las deducciones policiales. Es el Juez, manejando esos datos objetivables, el llamado a realizar sus propias deducciones que podrán coincidir o no con las policiales.
(xi) Una escucha basada en una testifical que aparece como creíble será válida y legítima.
(xii) También si finalmente se acredita que el testigo no decía la verdad.
(xiii) La comprobación ex post no invalida retroactivamente las escuchas (lo que vale para no descalificar los indicios sobre capacidad económica y patrimonial por el hecho de que a posteriori se haya determinado que había otros titulares reales, en argumento extrapolable a las diligencias de entrada y registro domiciliario).
(xiv) La locución «autorización judicial» no es seguramente la más apropiada. Es más adecuada la expresión resolución judicial.
(xv) No se trata sencillamente de un plácet.
(xvi) No se trata de un presupuesto formal, como el visado que se estampa en una aduana.
(xvii) Es algo más sustancial, con contenido propio.
(xviii) No es un simple controlador de la viabilidad de una petición policial.
(xix) Es el Instructor quien realiza la injerencia, el responsable de la investigación, quien ha de dirigirla, sin perjuicio de que para ello cuente con el no ya valioso, sino imprescindible, auxilio de la policía judicial.
(xx) No ha de asumir el papel de ésta, pero no es un simple «observador», un «árbitro» que «deja» hacer y solo interrumpe cuando detecta una infracción o irregularidad.
(xxi) El Juez no puede abdicar de esa tarea que le encomienda la Constitución.
(xxii) Ni tampoco de la legalmente atribuida de investigar los delitos. La resolución que ordena la injerencia en el derecho fundamental es judicial.

¿Hasta qué punto la combinación de operadores telefónicos o los operadores telefónicos internacionales pueden suponer una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones?

Las formulas técnicas o la determinación de qué operadoras han de verse concernidas para cumplir esa orden judicial es indiferente. Carece de la trascendencia pretende atribuirle alguno de los recurrentes. El informe obrante a los folios 2.534 a 2.543 realizado en el Departamento del Servicio de SITEL es suficientemente expresivo. No basta con impugnar genéricamente un informe para despojarle de todo valor. Es un informe oficial. Quien lo remitió dió cuenta de su procedencia.
Se exponen en él las incidencias que surgen cuando se utiliza el servicio Roaming, lo que da perfecta explicación de la variación de los números: son dígitos virtuales asignados por la operadora con cifras aleatorias. Eso justifica cumplidamente las anomalías que se creyeron descubrir por las divergencias de números. No es que se hayan escuchado teléfonos no intervenidos; es que al estar enlazados por el servicio Roaming se produce necesariamente esa incidencia que en un principio puede despistar.
Lo que resultaría absolutamente inverosímil por ser contrario a la más elemental lógica es pensar que se escucharon teléfonos diferentes a aquellos cuya intervención se había autorizado y que casualmente (¡!) eran usados por las mismas personas investigadas; o, en un alarde todavía más asombroso de coincidencias, que eran otras líneas pertenecientes a terceras personas cuyas conversaciones, sin embargo, se acomodaban perfectamente a la actividad de los aquí investigados. Y no solo eso: además contactaban con otros investigados (y es que, como también argumenta la sentencia, son diálogos en su mayoría, en que están intervenidos tanto el teléfono llamante como el que recibe la llamada)
Tras la claridad de ese informe -es indiferente que se refiera a un único número: sus conclusiones son extrapolables perfectamente- son absurdas otras especulaciones. Es reiterativo dar más vueltas a esa cuestión insinuando hipótesis todas descabelladas.

6.- Control judicial de las intervenciones.

No puede equipararse control judicial con audición y trascripción de todas las grabaciones previa a cada prórroga ni con un conocimiento puntual de absolutamente todas las conversaciones o con la recepción inmediata de las cintas originales.
Control judicial no significa trascripción en sede judicial de las escuchas.
Para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a la audición de las mismas antes de acordar prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las trascripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales

Para acordar la prórroga de unas escuchas no se impone la audición de las ya efectuadas
: basta con que el Instructor haya podido valorar a través del informe policial los resultados de las practicadas hasta ese momento, sus vicisitudes en sus datos esenciales y no en todos y cada uno de sus pormenores. Los informes de quienes están materialmente realizando las escuchas y la exposición de las conversaciones más relevantes son suficientes a tal fin. Siempre queda a salvo la facultad del instructor de exigir explicaciones, aclaraciones o concreciones (vid. SSTC 82/2002, de 22 de abril ó 205/2.05, de 13 de Julio).
Tampoco la motivación por remisión de los autos de prórroga implica una dejación de ese necesario control. Es absurdo reiterar. Las prórrogas se acuerdan en teléfonos ya razonadamente intervenidos y a la vista de unos informes policiales que dan cuenta de la marcha de la investigación y confirman las sospechas o, al menos, no las disipan. Que en esos informes se dé razón exclusivamente de las conversaciones significativas es lógico. Lo relevante es que no se oculten algunas aunque solo se resalten en los informes las determinantes y no las intrascendentes.

Regulación Específica en España de esta materia

El Tribunal Europeo de Derecho Humanos ha exigido a los países una regulación específica sobre esta materia. La demora de España a la hora de aprobar una norma específica ha provocado que la Jurisprudencia supliera esa omisión. Finalmente, se ha regulado esta materia en una norma. La Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica es el resultado de esa regulación.

Adjuntamos el hipervínculo a la normativa y un breve resumen del índice de cómo se ha regulado.

https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2015-10725

De la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica
Artículo 579. De la correspondencia escrita o telegráfica.
Artículo 579 bis. Utilización de la información obtenida en un procedimiento distinto y descubrimientos casuales.
Disposiciones comunes a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos informáticos
Artículo 588 bis a. Principios rectores.
Artículo 588 bis b. Solicitud de autorización judicial.
Artículo 588 bis c. Resolución judicial.
Artículo 588 bis d. Secreto.
Artículo 588 bis e. Duración.
Artículo 588 bis f. Solicitud de prórroga.
Artículo 588 bis g. Control de la medida.
Artículo 588 bis h. Afectación de terceras personas.
Artículo 588 bis i. Utilización de la información obtenida en un procedimiento distinto y descubrimientos casuales.
Artículo 588 bis j. Cese de la medida.
Artículo 588 bis k. Destrucción de registros.
La interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas
Artículo 588 ter a. Presupuestos.
Artículo 588 ter b. Ámbito.
Artículo 588 ter c. Afectación a tercero.
Artículo 588 ter d. Solicitud de autorización judicial.
Artículo 588 ter e. Deber de colaboración.
Artículo 588 ter f. Control de la medida.
Artículo 588 ter g. Duración.
Artículo 588 ter h. Solicitud de prórroga.
Artículo 588 ter i. Acceso de las partes a las grabaciones.
Incorporación al proceso de datos electrónicos de tráfico o asociados
Artículo 588 ter j. Datos obrantes en archivos automatizados de los prestadores de servicios.
Acceso a los datos necesarios para la identificación de usuarios, terminales y dispositivos de conectividad
Artículo 588 ter k. Identificación mediante número IP.
Artículo 588 ter l. Identificación de los terminales mediante captación de códigos de identificación del aparato o de sus componentes.
Artículo 588 ter m. Identificación de titulares o terminales o dispositivos de conectividad.
Captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos
Artículo 588 quater a. Grabación de las comunicaciones orales directas.
Artículo 588 quater b. Presupuestos.
Artículo 588 quater c. Contenido de la resolución judicial.
Artículo 588 quater d. Control de la medida.
Artículo 588 quater e. Cese.
Utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen, de seguimiento y de localización
Artículo 588 quinquies a. Captación de imágenes en lugares o espacios públicos.
Artículo 588 quinquies b. Utilización de dispositivos o medios técnicos de seguimiento y localización.
Artículo 588 quinquies c. Duración de la medida.
Registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información
Artículo 588 sexies a. Necesidad de motivación individualizada.
Artículo 588 sexies b. Acceso a la información de dispositivos electrónicos incautados fuera del domicilio del investigado.
Artículo 588 sexies c. Autorización judicial.
Registros remotos sobre equipos informáticos
Artículo 588 septies a. Presupuestos.
Artículo 588 septies b. Deber de colaboración.
Artículo 588 septies c. Duración.
Medidas de aseguramiento
Artículo 588 octies. Orden de conservación de datos.