Test Barbulescu – ¿Es posible acceder a las comunicaciones de los empleados?

¿Es posible acceder a las comunicaciones de los empleados? El test Barbulescu lo aclara.

Los ordenadores, teléfonos y tabletas móviles son herramientas básicas en muchos puestos de trabajo, pero su uso, no es ilimitado. Los empresarios, pueden establecer controles sobre el uso de esos equipos, y en concreto, sobre las comunicaciones realizadas con ellos.

La Sentencia del Tribunal Europeo Derechos Humanos (TEDH) de 5/09/2017, “El Caso Barbulescu” es de aplicación a esta situación. En realidad, se trata de dos sentencias, la mencionada y la STEDH 12.01.2016, conocidas como “Barbulescu 1” y “Barbulescu 2”.

Esta sentencia, establece límites, a la capacidad de control del empresario, sobre las comunicaciones del trabajador utilizando, herramientas informáticas laborales. Y lo hace sobre el derecho a la vida privada del artículo 8 de la Carta Europea de Derechos Humanos:

Artículo 8.-  Derecho al respeto a la vida privada y familiar.

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.
2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

Pues bien, en este texto, analizaremos en detalle esos límites que establece el TEDH en base al art 8 CEDH.

¿Cuál es el supuesto de hecho del caso Barbulescu?

El demandante, Sr Barbulescu, creó, a solicitud de la empresa, una cuenta “Yahoo Messenger” para atender preguntas de clientes. El Sr. Barbulescu, ya era titular, de otra cuenta personal de este tipo.

La empresa, prohibía el uso personal de los equipos informáticos, política, que era conocida con anterioridad por el Sr. Barbulescu. El Sr. Barbulescu, firmó el reglamento en cuestión el 20 de diciembre de 2006.

Igualmente, tuvo conocimiento de que la empresa, procedería a verificar, controlar, incluso sancionar, el uso de internet y equipos informáticos. Se le informó el 3 y el 13 de julio de 2007.

Entre el 5 y 13 de julio de 2007, la empresa accedió a las comunicaciones de Yahoo Messenger del demandante. Y convocó al Sr. Barbulescu para que explicase porque había hecho uso personal de los equipos de la empresa.

Pero en ese momento, no se informó al Sr. Barbulescu, de que se había accedido al contenido de sus comunicaciones. El Sr. Barbulescu, contestó que solo utilizó las herramientas empresariales con fines profesionales.

En cambio, la mayoría de los mensajes intercambiados por su parte, lo fueron con su novia y hermano. Por esta causa, fue despedido el 1 de agosto de 2007.

Sentencia Barbulescu 1

Pues bien, la Sentencia Barbulescu 1, acepta el control ejercido por el empresario, de las comunicaciones que hacen sus trabajadores.

Y lo acepta, porque existe una prohibición expresa previa, de uso de las herramientas informáticas, con fines personales. Por este motivo, no considera vulnerado el artículo 8 CEDH aunque no se advirtiese del acceso al contenido.

Y en este sentido, se confirmaba por el TEDH, la que venía siendo doctrina de nuestros Tribunal Supremo y Constitucional.

Conclusiones de Barbulescu 2

Esta segunda sentencia, es consecuencia de una petición de reenvío por parte del demandante a la Gran Sala del TEDH (Por tanto, esta segunda decisión ya es definitiva).

Como consecuencia de la misma, la Sentencia de 5/9/2007, “Barbulescu 2”, estima las peticiones del Sr. Barbulescu. Y establece limitaciones al empresario, que habrán de ser tenidas en cuenta, por las empresas del resto de la Unión.

De acuerdo con esta segunda sentencia, las normas restrictivas de la empresa, no aclaraban, si existía la expectativa de privacidad.

Añade, que las instrucciones de una empresa, no pueden anular el ejercicio de privacidad social en el puesto de trabajo. Y aunque pueden limitarse, la STEDH señala que respetar la privacidad y confidencialidad de las comunicaciones, sigue siendo necesario. Y es que en Barbulescu, se invadió también, el contenido privado del chat “Yahoo” del trabajador.

En este sentido, el párrafo 120 de la Sentencia, enumera 6 factores a tener en cuenta respecto de “Test Barbulescu”:

1) El empleado ¿Ha sido informado de la posibilidad de que el empleador tome medidas para supervisar su correspondencia y otras comunicaciones? ¿Ha sido informado de las consecuencias de aplicar tales medidas?

El Tribunal considera que, para que las medidas puedan ser consideradas conforme a los requisitos del artículo 8 del Convenio:

• La advertencia debe ser clara en cuanto a la naturaleza de la supervisión
• Se debe informar sobre el establecimiento de la medida, con anterioridad a ser implementada.

2) ¿Cuál fue el alcance de la supervisión del empleador y el grado de intrusión en la vida privada del empleado?

Debiendo tener en cuenta, si la supervisión de las comunicaciones se ha realizado:

• Sobre la totalidad o sólo una parte de las comunicaciones.
• Si la supervisión, se ha limitado o no, en el tiempo.
• El número de personas que han tenido acceso a sus resultados de esa supervisión.

3) ¿El empleador, ha presentado argumentos legítimos para justificar la vigilancia de las comunicaciones y el acceso a su contenido?

La vigilancia del contenido de las comunicaciones es por su naturaleza, un método muy invasivo de la privacidad, por lo que requiere justificaciones fundamentadas.

4) ¿Era posible un sistema de vigilancia basado en medidas menos intrusivas que el acceso directo a las comunicaciones del empleado?

5) ¿Cuáles fueron las consecuencias de la supervisión para el empleado afectado? La consecuencia, ¿Fue proporcional a la invasión que dicha supervisión supone al ejercicio de la libertad protegida? ¿Sirvieron los resultados para alcanzar el objetivo declarado de la medida?

6) ¿Al empleado se le ofrecieron garantías adecuadas, teniendo en cuenta, que las medidas de intervención, tenían carácter intrusivo?

Estos son los criterios que analiza Barbulescu 2, concluyendo que, no fueron debidamente analizados por los tribunales rumanos de origen. Tampoco en Barbulescu 1.

Los criterios que analiza Barbulescu 2, no son fáciles de aplicar en la práctica, pero deben ser tenidos en cuenta. Sobre todo, preservando la privacidad de medios de comunicación privada del trabajador.

Barbulescu 2, es tan importante que, aun no directamente aplicable del ámbito laboral, al penal, si inspira a este último.

Traemos como ejemplo, la reciente sentencia 489/2018 de la Sala Penal de Tribunal Supremo, de 23 de octubre. Dicha sentencia, anula una condena impuesta por la Audiencia Provincial de Vizcaya.

La SAP de Vizcaya, condenaba a un directivo, por apropiación indebida. Consideraba probado, que el citado señor, había realizado una serie de operaciones para lucrarse él, o empresas vinculadas a él.

Pues bien, la STS 489/2018, considera nula la prueba obtenida del ordenador personal del condenado por la SAP Vizcaya. Y como tal, no apta para dictar condena. Y señala expresamente el contenido Barbulescu en su FD 9º:

(…) NOVENO

Hito reciente y extremadamente relevante de la jurisprudencia recaída en esta materia viene constituido por STEDH de 5 de septiembre de 2017 (TEDH 2017, 61) (Gran Sala): (…) No puede decirse que la sentencia Barbulescu II sea totalmente rupturista con los criterios que han ido cristalizando en nuestra jurisprudencia, someramente reseñada. Pero aporta y concreta al establecer con diáfana claridad parámetros de inexcusable respeto empujando a nuevas modulaciones y matizaciones que ya han aparecido en la jurisprudencia laboral (…).

Acudiendo a la clásica técnica, se habla de la insoslayable necesidad de ponderar los bienes en conflicto. De una parte, el interés del empresario en evitar o descubrir conductas desleales o ilícitas del trabajador. Prevalecerá solo si se atiene a ciertos estándares que han venido a conocerse como el test Barbulescu.

Se enuncian criterios de ponderación relacionados con la necesidad y utilidad de la medida, la inexistencia de otras vías menos invasivas; la presencia de sospechas fundadas …

Algunos se configuran como premisas de inexcusable concurrencia. En particular, no cabe un acceso inconsentido al dispositivo de almacenamiento masivo de datos si el trabajador no ha sido advertido de esa posibilidad y/o, además, no ha sido expresamente limitado el empleo de esa herramienta a las tareas exclusivas de sus funciones dentro de la empresa (los usos sociales admiten en algún grado y según los casos, como se ha dicho, el empleo para fines personales, creándose así un terreno abonado para que germine una expectativa fundada de privacidad que no puede ser laminada o pisoteada). (…)

Sentencia 17 de octubre de 2019

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en una reciente sentencia del 17 de octubre de 2019, modifica en cierto sentido el Test Barbulescu. Estas son sus principales consideraciones:

Legitimidad para la valoración del proceso en su conjunto, pero no sobre la admisibilidad de las pruebas

1. El TEDH no está legitimado para resolver sobre si las pruebas utilizadas en un proceso son admisibles. Solo está legitimado para juzgar si el proceso en su conjunto – incluidas las pruebas – fue justo.

Videovigilancia justificada por razones legítimas

1. Los Jueces de España resolvieron que la instalación de la vídeovigilancia estaba justificada por razones legítimas. Y esas razones se basan en la sospecha, invocada por el director del supermercado de las importantes pérdidas registradas durante varios meses, de que se habían cometido robos. También tuvieron en cuenta el interés legítimo del empresario en adoptar medidas. Su interés era descubrir y castigar a los responsables de las pérdidas, con el fin de garantizar la protección de sus bienes y el buen funcionamiento de la empresa.

Valoración del grado de intrusión y de invasión de la intimidad

1. Además los Jueces de España examinaron el alcance de la vigilancia. También analizaron el grado de intrusión en la intimidad de los solicitantes. Y concluyeron que la medida era limitada en lo que respecta a las zonas y al personal objeto de vigilancia. Y ello por cuanto las cámaras sólo cubrían la zona de caja, que probablemente era donde se producían las pérdidas. Además resolvieron que la duración de la videovigilancia no había excedido de lo necesario para confirmar las sospechas de robo. En opinión del Tribunal, esta evaluación no puede considerarse irrazonable. De hecho, el seguimiento no abarcó toda la tienda. Solo se centró en las zonas aledañas a las cajas, en las que probablemente se habían cometido robos.

Valoración del lugar en que se llevó a cabo la videovigilancia

1. Además las funciones de los solicitantes se desarrollaban en un lugar abierto al público y en contacto permanente con los clientes. En el análisis de la proporcionalidad de una medida de vigilancia por videocámara, es esencial verificar la protección de la intimidad de un empleado. Esta expectativa es muy elevada en lugares de carácter privado, como los aseos o los vestuarios, en los que está justificada una mayor protección. También una prohibición total de la vigilancia por vídeo. Sigue siendo alta en áreas de trabajo cerradas como las oficinas. Es manifiestamente inferior en lugares visibles o accesibles para los colegas o, como en el presente caso, para el público en general.

Valoración del alcance tempora de la medida

1. En cuanto al alcance temporal de la medida, lo cierto es que duró 10 días. Y cesó tan pronto como se identificó a los empleados responsables. Por lo tanto, la duración del seguimiento no parece excesiva en sí misma. Por último, sólo el director del supermercado, el representante legal de la empresa y el representante del sindicato examinaron las grabaciones obtenidas mediante la videovigilancia impugnada antes de que se informara a los propios solicitantes. Habida cuenta de estos elementos, el Tribunal de Primera Instancia considera que la intrusión en la vida privada de las demandantes no ha alcanzado un grado elevado de gravedad.

Estos cinco puntos modifican o desarrollan el test Barbulescu y constituyen un avance  en el desarrollo de los límites de la videovigilancia

Si este artículo ha sido de su interés, le sugerimos la siguiente lectura: Despido de la Trabajadora Embarazada, España y Latam (2018)

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