12.05.2020
Acuerdo de Subcustodio
¿Qué papel desempeña el depositario en las inversiones? ¿Puede el depositario delegar sus funciones en el subcustodio? ¿Cuáles son los requisitos que debe cumplir el subcustodio? ¿Puede usar el subcustodio cuentas ómnibus? ¿Cuál es su riesgo de insolvencia? ¿Cuál es su papel en la comercialización de IICs de terceros?
Por
Sanz González , María El depositario
Según la Ley 35/2003 de Instituciones de Inversión Colectiva (IIC) estas necesitan de una sociedad gestora y un depositario. A las Instituciones de Inversión Colectiva o IIC también se las conoce como fondos de inversión. El depositario es la entidad que custodia los valores que conforman el fondo y su efectivo. Así se establece en el artículo 57 de dicha ley. Esta entidad firma un contrato con la sociedad gestora para realizar dicha función. Además, su actuar queda bajo la supervisión y autorización de la CNMV.
Normalmente, esta función la llevan a cabo entidades bancarias, aunque también sociedades o agentes de valores. Como el depositario controla los valores vigila el actuar de la entidad gestora. De hecho, está obligada a comunicar a la CNMV alguna irregularidad en caso de que la hubiese.
La entidad depositaria es la que realiza el cálculo diario del valor liquidativo. Asimismo, se encarga de la liquidación de los valores, de las suscripciones y los reembolsos de participaciones. También realizará el cobro y pago de los intereses y dividendos que se puedan devengar.
En cuanto a las funciones de custodia el depositario es también denominado como custodio. El custodio tendrá la propiedad legal de los valores pero no podrá operar con ellos. Más allá de la custodia de los activos de la cartera de la IIC, se custodian las participaciones de sus inversores. Así, el custodio se encargará de hacer las oportunas anotaciones en cuenta a nombre de los partícipes. Un ejemplo de custodio es JP Morgan Chase. La figura del depositario se regula en el título V del Reglamento de IICs, arts. 126 y siguientes. A menudo sucede que el depositario realiza las funciones de custodia a nivel nacional pero subcontrata a nivel internacional. Esto da lugar a la figura del subcustodio. Pero, también se usa el subcustodio a nivel nacional como se verá más adelante.
Delegación de funciones: el subcustodio
El subcustodio es el tercero que se encarga de la custodia de valores específicos, generalmente en territorio extranjero. Para su realización de las anotaciones en cuenta de participaciones, usa habitualmente cuentas ómnibus. Las cuentas ómnibus son cuentas de segregación general en la que no se desglosan las participaciones de cada partícipe. Así estas cuentas estarán a nombre de la IIC. Sólo se informa de la identidad de los inversores cuando haya participaciones significativas, más del 10%, a la CNMV.
El subcustodio es una entidad del mismo tipo que el depositario pero que esté autorizado por su regulador de origen. Asimismo debe cumplir con los requisitos mínimos que dicho regulador le imponga sobre solvencia y recursos propios. Ejemplos de subcustodios son Caceis Bank o BNP Paribas.
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Las entidades depositarias normalmente cuentan con una política de salvaguarda de instrumentos financieros. Dicha política es accesible a todo el mundo por sus páginas webs. En las mismas relatan quiénes son sus subcustodios y para qué tipo de activos y regiones. Así para renta variable habrá algunos y otros para derivados. También habrá distinción entre subcustodios de la Unión Europea y de terceros países.
Esta delegación se formalizará mediante contrato entre el depositario y el subcustodio. En este contrato se incluirán cláusulas sobre aspectos técnicos como la conciliación de diferencias en la valoración de las participaciones. Pues como se ha afirmado con anterioridad estos se encargan de realizar el cálculo del valor liquidativo.
Normativa española
La facultad de delegación se incluye en el art. 135 del Reglamento de Instituciones de Inversión Colectiva. También en la Circular 4/2016, de la CNMV sobre las funciones de los depositarios de instituciones de inversión colectiva. La delegación será necesaria cuando concurra una única situación. Cuando el depositario no participe directamente en la liquidación y registro de los activos en los que invierte el fondo. De hecho, esta Circular concreta las obligaciones de los depositarios con sus subcustodios. Así, se exige que las conciliaciones de valor ya mencionadas se realicen semanalmente como mínimo. También establece que el depositario supervise la custodia y sus riesgos del subcustodio anualmente como mínimo.
En caso de turbulencias en el mercado se verá hacer con mayor periodicidad, lo que es reflejo de la situación del Covid-19. Se exigen también requisitos mínimos en la selección de este subcustodio. De hecho, el depositario debe valorar el riesgo del país, de la custodia, la segregación de activos y hasta la ejecutividad de los contratos que firman con ellos. Toda esta información no la puede obtener del propio subcustodio. En el caso de UCITS se exige que se use a un intermediario para asesorarle legalmente cuando el subcustorio sea de un tercer país. Principalmente este asesoramiento girará en torno a la insolvencia, para asegurar dos cuestiones. Una, la ejecución del acuerdo en caso de insolvencia del subcustodio. Dos, en caso de concurso de acreedores del subcustodio que las cuentas propiedad de la IIC no se incluyan en el mismo.
Cuando el subcustodio no cumpla los requisitos, v.g., por no tener suficientes recursos propios, el custodio debe informar a la gestora. En ese caso se exige que nombre a otro subscustodio. Si no fuera posible la sustitución del subcustodio la gestora deberá inmediatamente vender los instrumentos financieros del mismo. Para prevenir estas situaciones y actuar con rapide el depositario deberá crear planes de contingencia.
Normativa de la Unión Europea
A nivel europeo hay dos normas que profundizan también en esta figura. En primer lugar el Reglamento Delgado (UE) 2018/1618 sobre obligaciones de los depositarios en materia de custodia. En este reglamento se establece que el subcustodio pueda operar con cuentas ómnibus. Pero, siempre deberá separar los activos propios del depositario y los activos propios del subcustodio de los de la IIC. Así como separar dicha cuenta de las cuentas del resto de sus clientes. Además protege a los inversores y al depositario en sí porque es necesario formalizar en contrato por escrito la delegación.
Esta normativa exige que el depositario revise las conciliaciones periódicas y otros aspectos técnicos. Como que se registren correctamente los instrumentos financieros, pudiendo observar la ubicación y naturaleza de dichos activos. Así como que el subcustodio realice una declaración periódica de sus circunstancias para permitir la vigilancia del depositario. Dicho reglamento se aplica para los fondos de inversión alternativa desde el 1 de abril de 2020.
Por otro lado, la Directiva UCITS V, 2014/91/UE también permite al subcustodio usar cuenta ómnibus con las condiciones mencionadas arriba. Además, exige comprobar que efectivamente dicho subcustodio cuenta con los valores en su poder mediante auditorías externas periódicas. Asimismo se establece la separación de los activos de la IIC de los del subcustodio en concurso de acreedores. Se les exige cumplir las otras medidas nombradas antes de los fondos de inversión alternativos.
Riesgo de insolvencia de subcustodios
Si hubiese insolvencia del subcustodio podría haber limitación sobre el reconocimiento de las IICs como propietarios de esos valores. Por eso en general se exige la estricta separación de activos con los de las cuentas ómnibus de las gestoras. Y específicamente se requiere la separación de estos valores en caso de concurso.
Se podrían por tanto generar tres riesgos por esta insolvencia. Uno, la demora en la ejecución de órdenes de la propia gestora sobre sus activos. Dos, la pérdida parcial de los activos custodiados. Tres, registro inapropiado de las cuentas provocados por fraudes en la segregación de activos en las cuentas ómnibus.
Según la Directiva UCITS V el depositario responderá por los actos del subcustodio frente a la IIC y sus partícipes. En caso de pérdida por el subcustodio el depositario devolverá un activo de idénticas características. Si eso no es posible le devolverá a la IIC su valor en efectivo. Sin embargo, no tendrá responsabilidad por la pérdida causada por un suceso inevitable que escapara de su control. Responderá así mismo de las pérdidas sufridas por negligencia o incumplimiento del subcustodio de sus obligaciones. Tal y como establece dicha directiva la responsabilidad del depositario no se verá afectada por el acuerdo de subcustodio. Es decir, aunque el depositario delegue sus funciones de custodia sigue siendo responsable de las mismas.
Esta obligación de responsabilidad del depositario en caso de haber subcustodio se regula también en el art. 62 Ley 35/2003. La Circular de 2016 establece que los depositarios de IICs no UCITS podrán quedar exonerados de responsabilidad según pacto. En los contratos con particulares es habitual un límite a esta responsabilidad. No habrá responsabilidad del depositario de los daños derivados del concurso del subscustodio. Con la salvedad que si no se cumplió con la debida selección y supervisión del subcustodio sí será responsable.
Comercialización de IICs de terceros
La CNMV y el Real Decreto 217/2008 exigen un acuerdo de subcustodio a nivel nacional. La custodia de valores es un servicio de inversión auxiliar de acuerdo al art.141 de la Ley del Mercado de Valores. Y de acuerdo a la misma legislación en el art. 139 se considera empresa de servicios de inversión (ESI) a las que realicen los servicios de inversión. Así, existe un supuesto en el que una gestora de IICs es una ESI. Este supuesto es cuando comercializa fondos de inversión de terceras gestoras. Con ese actuar realiza la función de custodia al llevar el registro individualizado de partícipes de esa IIC. Así, lo establece la CNMV en su documento de preguntas y respuestas de MiFID actualizado a comienzos de 2020.
Para este supuesto se exige el subcustodio con una finalidad distinta a lo anterior, no para delegar funciones. Su función es asegurar que la custodia de las participaciones. Por lo que si la gestora que comercializa fondos de tercero quiebre esas participaciones pasarán a un tercero. Esta obligación se exige en el artículo 30 quarter del Real Decreto 217/2008. Un ejemplo de subcustodio es Inversis.
Conclusiones
La contratación de subcustodios es una práctica habitual en cuanto a la inversión en activos extranjeros por una IIC. De cara a no perjudicar ni a los fondos de inversión ni a sus partícipes la normativa mantiene la responsabilidad del depositario. A la hora de contratar un depositario en un fondo de inversión será por tanto aconsejado mirar quiénes son sus subcustodios. Pues la insolvencia de los mismos repercutirá en el fondo si hay exenciones de responsabilidad. Esta práctica del mercado se exige también a nivel nacional cuando una gestora comercializa fondos de terceros. Para esa comercialización la gestora será considerada custodio y deberá formalizar un acuerdo de subscustodio. Este acuerdo se hará con el objetivo de garantizar la custodia de las participaciones en caso de insolvencia del gestor.
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