Aspectos prácticos del nombramiento de Auditor

Cualquier referencia al nombramiento de Auditor en esta colaboración se entiende hecha a Auditores y a Auditora o Empresa de Auditoría.

El Auditor desempeña una función social triple: Proteger a los socios minoritarios, proteger a los acreedores de la sociedad y supervisar a los administradores de la Compañía.

Regulación del Nombramiento de Auditor

El Reglamento del Registro Mercantil – además de la LSC y la Ley de Auditoría – regulan lo concerniente al nombramiento de Auditor. Seguidamente ofrecemos una guía de los principales aspectos regulados:

1. Designación forzosa (art. 351).
2. Legitimación para solicitar el nombramiento (art. 352).
3. Tramitación de la solicitud (art. 353).
4. Oposición al nombramiento solicitado (art. 354).
5. Modalidad de nombramiento (art. 355).
6. Excepciones (art. 356).
7. Incompatibilidades (art. 357).
8. Cómo se formaliza el nombramiento (art. 358).
9. Período de nombramiento (art. 360).
10. Retribución (art. 362).

Si te ha interesado este artículo no dudes en leer:

¿Qué es la “materialidad” en términos de “estados financieros”?

Es sorprendente cómo en una materia cuya naturaleza es la cantidad y cuyo rigor se basa en la exactitud, tenga tanto protagonismo un concepto tan indefinido como la “materialidad”. Los Auditores utilizan dialécticamente de ese término con una soltura, que tiende más al abuso, a la jerga, que a la moderación.

¿Qué Compañías tienen obligación de auditar las Cuentas Anuales?

Todas las Compañías, salvo las que reúnan dos de los siguientes tres requisitos (año 2020) durante dos ejercicios consecutivos.

1. El Activo es inferior a 2.850.000 euros.
2. La cifra de negocios (importe neto) es inferior a 5.700.000 euros.
3. La plantilla media de trabajadores es inferior o igual a 50.

Más allá de la obligación de auditar, las Compañías pueden someterse voluntariamente a auditoría (auditorías voluntarias)

¿Quién debe nombrar al auditor?

Cuando el nombramiento derive de la obligación (ver pregunta anterior) de auditar, corresponde a la Junta General.

En caso de auditorías voluntarias (no hay obligación de auditar) el órgano de administración puede nombrar auditores. Ese nombramiento se considera (2020) válido.

¿Se puede nombrar a más de un auditor a la vez?

Si se nombra auditor a varios auditores, estos deben actuar conjuntamente.

Si el nombramiento de un auditor recae en una o varias personas físicas, hay que designar tantos suplentes como nombramientos titulares se acuerden.

¿En qué plazo hay que nombrar al Auditor?

En el caso de auditorías obligatorias hay que nombrar al Auditor antes de que finalice el ejercicio a auditar. Cualquier acuerdo posterior no es válido.

¿Qué formalidades hay que cumplir para inscribir en el Registro Mercantil el nombramiento de un Auditor?

A los efectos de inscribir el acuerdo de nombramiento, es necesario aportar (1) Certificación del acuerdo de nombramiento.

En la certificación debe constar:

• Identidad del Auditor o Auditores o firma de Auditoría
• Fecha del nombramiento.
• Plazo para el que es nombrado

También hay que aportar (2) Certificación del auditor en el que acepta el nombramiento.

¿Puede una Compañía nombrar a un Auditor por el tiempo que considere? ¿Indefinidamente? ¿Un año? ¿siete años? …

Auditorías Voluntarias: El periodo por el que se nombran Auditores es libre.

Auditorías Obligatorias:

Primer nombramiento: La primera vez que obligatoriamente tenga que nombrar un Auditor, tiene que hacerlo por un plazo no inferior a tres años ni superior a nueve años.

Nombramientos posteriores.

Concluido el periodo inicial de nombramiento, caben nuevos nombramientos, pero solo por periodos de 3 años cada uno.

¿Es posible una prórroga tácita del nombramiento de auditor?

Concluido el plazo del mandato inicial o la prórroga de este, sin que la sociedad hubiera manifestado que no desea seguir, se puede entender que existe una prórroga tácita. En ese caso – esto es muy relevante –  deberá la sociedad comunicarlo al Registro Mercantil mediante acuerdo o certificado firmado por quien esté debidamente legitimado. Esa comunicación no puede ir más allá de la fecha en que se produzca el depósito de las Cuentas Anuales auditadas.

¿Es posible la designación forzosa del auditor por un tercero?

Designación forzosa por el Juez

La designación forzosa por el Juez exige los siguientes requisitos:

1. Lo acredite una persona con interés legítimo (vicios o irregularidades esenciales en las Cuentas Anuales)
2. No haya sido nombrado uno previamente
3. Aun siendo nombrado, no haya comenzado la auditoría
4. Si aun habiendo comenzado la auditoría, es recomendable llevar a cabo otro nombramiento
5. Preste fianza o caución

Designación forzosa por el Registrador Mercantil

Procede la designación forzosa por el Registro Mercantil cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Cuando la Junta General estando obligada a nombrar auditor no cumpla su obligación.
2. En caso de que el nombramiento se lleve a cabo por el órgano de administración.
3. Prórroga tácita sin comunicación al Registro Mercantil.
4. Si lo hubiera nombrado, el auditor no hubiera aceptado el cargo.
5. Y si lo hubiera aceptado, pero le fuera imposible ejecutar su mandato.
6. En las sociedades en que no sea obligatoria la auditoría, cuando lo soliciten socios que represente el 5% del capital social en los tres meses posteriores al cierre del ejercicio

¿Se puede revocar el nombramiento de Auditor?

Solo cabe la revocación del mandato antes de plazo, si hubiera “justa causa”.

Es algo extraño. Y lo es porque tanto si el contrato con el auditor es considerado un “mandato” o un “contrato de obra”, parece razonable que la Sociedad pueda revocar libremente cualquier contrato, incluso el del Auditor.

Sin embargo, en el contrato con el Auditor concurren tres circunstancias excepcionales:

1. Que el nombramiento de Auditor es obligatorio en algunos casos si alcanza determinados umbrales.
2. Que la información que facilita el Auditor deviene pública y favorece el tráfico mercantil en tanto protege a terceros.
3. Que los socios minoritarios tienen derecho a solicitar la auditoría aun no siendo obligatoria (por no llegar al umbral de activo, facturación y trabajadores).

Esto nos lleva a una conclusión: ¿Hasta qué punto sería independiente el auditor si supiera que su contrato puede ser revocado libre, discrecional o arbitrariamente por el contratante? ¿Qué valentía cabe exigir al Auditor a declarar que las Cuentas Anuales no reflejan la imagen fiel del patrimonio de la sociedad, si sabe que su contrato puede ser libremente revocado?

Una vez conocemos que el contrato con el Auditor solo puede ser revocado por justa causa, solo nos queda formular la siguiente pregunta.

¿Qué se entiende por “justa causa” para revocar el nombramiento de auditor?

Y toda la lógica que aplicábamos a la excepcionalidad del contrato de Auditoría desaparece de repente. No hay una definición positiva para “justa causa”. Pero si hay una delimitación negativa en la Ley de Auditoría. No constituyen “justa causa” las discrepancias en los criterios o procesos de contabilización y auditoría.

¿Debe el acuerdo de revocación indicar o explicar en qué consiste la “justa causa”?

Todo este debate sobre la Justa Causa se agrava aún más cuando contestamos a esta pregunta.

El artículo 153 del Reglamento del Registro Mercantil indica que bastará con que el acuerdo indique que concurre justa causa. No es necesario por tanto indicar los motivos que justifican la revocación. En el caso en que la revocación se inste ante el Registro Mercantil o ante el Juez, parece razonable pensar que será necesario acreditar algo más que la mera indicación de que concurre justa causa.

¿Constituye “justa causa” la falta de independencia del Auditor?

En relación con esta cuestión nos remitimos a la entrada “Independencia del Auditor” que por su extensión y complejidad, merecen un tratamiento independiente.

¿Quién puede revocar el nombramiento de Auditor?

En primer lugar, la Junta General, aunque si la Junta no lo hiciera concurriendo justa causa, cabe que lo hagan el órgano de administración y quienes tuvieran interés legítimo ante el Juez o el Registrador Mercantil.

Y en relación con la revocación del nombramiento del Auditor, se puede plantear la siguiente pregunta…

¿Y si en el periodo para el que ha sido nombrado el auditor, la sociedad dejar de estar obligada a realizar auditoría, por estar sus umbrales (activo, facturación y número de trabajadores) por debajo de los mínimamente exigidos? ¿Puede depositar las cuentas anuales sin el informe de auditoría?

En caso de que la sociedad deje de estar obligada a realizar auditoría, solo podrá eludirse la obligación de presentar el informe de auditoría junto a las Cuentas Anuales, cuando la Junta (expresamente) revoque el mandato al auditor, por esa “justa” causa. Si no lo hace, seguirá siendo obligatorio presentar el informe de Auditoría junto a las Cuentas Anuales, pese a no alcanzar los umbrales de activo, facturación y número de trabajadores.

¿Qué sucede si estando obligado al nombramiento de Auditor la sociedad incumple esa obligación?

Conforme al artículo 282 de la Ley de Sociedades de Capital y al artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil, el RM debe proceder de inmediato al cierre de la hoja registral. Esto impide el depósito de cuentas anuales que no vayan acompañadas del correspondiente informe de auditoría.

¿Qué ocurre cuando el Auditor “deniega” la opinión sobre las Cuentas Anuales, una vez ejecutado su trabajo? ¿Se entenderán esas Cuentas Anuales depositadas? ¿Serán publicas ante terceros?

Previamente para entender lo que se entiende por “Denegar Opinión” por el Auditor u otras calificaciones del Auditor, recomendamos esta colaboración:

Párrafos de Énfasis, Opinión con Salvedades, Opinión Desfavorable, Opinión Denegada: Los 4 jinetes del Apocalipsis

Esta pregunta no tiene una respuesta pacífica. De hecho, los Registradores Mercantiles (DGRN) son partidarios de no considerar Cuentas Anuales a aquellas cuya opinión del Auditor ha sido denegada por limitación absoluta del alcance. En este sentido facilitamos acceso directo a la publicación de la resolución de la DGRN

Otra alternativa a esa interpretación es la opuesta. La denegación de opinión por el Auditor es una considerable fuente de información para quien pretende contratar con una sociedad (Bancos, proveedores, clientes…)

Sustraer la información del Registro Mercantil, por más que esa información sea una denegación de opinión del Auditor es cegar al accionista minoritario, al proveedor, al cliente, al Banco. Y lo que es peor, desde un punto de vista práctico, bloquear operativamente la sociedad.

¿Es posible que tras el nombramiento de auditor (en una sociedad no obligada) se depositen las cuentas anuales, si finalmente no se hubiera realizado la auditoría?

No. No es posible el depósito de las cuentas anuales, incluso si el nombramiento es voluntario al no estar la sociedad obligada al nombramiento. La razón es sencilla: Se privó a los accionistas minoritarios de ejercer su derecho a solicitar ese nombramiento, confiados en el nombramiento de auditor de carácter voluntario.

No obstante, esta respuesta tiene matices, pues existe una doctrina de la DGRN que no requiere el informe de auditoría en las cuentas anuales, salvo que esté previamente solicitado por un socio minoritario. De la misma forma hay que reconocer que otras Resoluciones de la DGRN mantienen lo contrario.

Esta respuesta nos lleva a la siguiente pregunta …

¿Qué sucede cuando tanto la sociedad procede al nombramiento de auditor (de carácter voluntario) y el socio minoritario lo solicita (en ambos casos en el mismo año)?

En el caso de que la sociedad proceda al nombramiento de auditor, antes de que el socio minoritario presente la solicitud, prevalece el nombramiento de auditor por la sociedad. En caso contrario, prevalece la solicitud del socio minoritario.

Ver Sentencia Nº 301/2013 Audiencia Provincial Madrid

¿Y si coinciden el nombramiento de auditor por la sociedad y la petición del socio minoritario, pero el mandato al Auditor no se cumple o no puede cumplirse?

En ese caso, el derecho del socio minoritario prevalece y habrá de ser nombrado auditor a petición suya.

Las únicas excepciones posibles a esta prevalencia del derecho del socio minoritario son las siguientes:

• La debida inscripción del nombramiento del Auditor.
• Efectiva realización del informe de auditoría
• Puesta a disposición del informe de auditoría concluido, en el expediente de nombramiento de auditor por el Registro Mercantil.

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