28.04.2016
Refinanciaciones, deuda subordinada de la Banca
Refinanciaciones :¿son subordinados los créditos “capitalizados” por la banca si finalmente hay concurso de acreedores?
Por
González Varadé, Patricia Introducción
Del año 1881 al año 2003, tuvimos durante 122 años, una sola Ley sobre Quiebras sin prácticamente una sola modificación. Desde el año 2003 al año 2015, ha habido no menos de tres modificaciones cada año.
En marzo de 2014, mediante el Real Decreto 4/2014 se modificó la Ley Concursal en todo lo que afectaba a las refinanciaciones y reestructuraciones de deuda.
Este Real Decreto introdujo un régimen especial. Asi pues, determinados acuerdos de refinanciación quedaban protegidos de cara a un futuro concurso de acreedores. Protegidos de una posible rescisión.
Entre una de las medidas introducidas por este real decreto, cabe destacar la siguiente:
La posibilidad de que la mayoría de los acreedores financieros (75%) pudieran arrastrar a los acreedores disidentes (financieros) en las medidas propuestas en el acuerdo de refinanciación. En consecuencia, se les podía exigir, por ejemplo, la conversión de parte de deuda en acciones o participaciones de la sociedad deudora.
Pero, ¿qué ocurre si como consecuencia de una refinanciación los acreedores adquieren un porcentaje de participación en la compañía?. ¿Qué consecuencias puede tener a futuro que la entidad refinanciada sea declara en concurso de acreedores?.
Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Marzo de 2016
El pasado 4 de marzo de 2016 el Tribunal Supremo resolvió está cuestión. Es por lo que, serán créditos subordinados, por vinculación, los créditos de una entidad que pertenezca al mismo grupo que la sociedad concursada. Para ello, en el momento del nacimiento del crédito se debe ostentar el control sobre la entidad concursada. A estos efectos, habrá que atenender a los establecido en el artículo 42 del Condigo de Comercio.
La Ley concursal en su articulo 93.2 establece que serán personas especialmente relacionadas con el concursado, entre otros:
- los socios que, en el momento del nacimiento del derecho de crédito, sean titulares directa o indirectamente de, al menos, un 5 por ciento del capital social. Para ello, la sociedad declarada en concurso debe tener valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un 10 por ciento si no los tuviera.
- Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios comunes. Todo ello siempre que éstos reúnan las mismas condiciones de participación establecidas en el apartado (1) al momento del nacimiento del derecho de crédito.
- La sentencia analiza el momento en el que debe concurrir el concepto de “grupo de sociedades” previsto en el aparatado 3o del articulo 93.2 de la Ley Concursal. La clave está en determinar cuando se considera “persona especialmente relacionada con el deudor”.
Si te ha interesado este artículo no dudes en leer:
Reestructuración y refinanciación de deuda, diferencias y conceptos
Condición de grupo a los efectos mercantiles del artículo 42 del Código de Comercio.
La cuestión radica en si la condición de sociedad del mismo grupo debe concurrir en el momento de la declaración de concurso o cuando nació el crédito que se pretende subordinar. El TS ha optado por seguir el criterio que que justifica la condición de persona especialmente relacionada con la concursada. Y por esto, sigue la definición de grupo a efectos mercantiles que se recoge en el articulo 42 del Código de Comercio.
Con base en lo anterior, la calificación de los créditos ostentará la subordinación si:
-Al momento de nacimiento del crédito que se ostenta con la entidad concursada existe un control efectivo por parte de alguna de las sociedades del grupo. (Con independencia de posibles garantías que pudieran dar lugar a una calificación privilegiada).
Sin embargo, si al momento de nacer el crédito no existiera control, se puede defender con éxito la no vinculación de entidades. Por tanto, se podrían mantener los criterios de calificación que correspondan al crédito por su propia naturaleza. (Todo lo anterior, con independencia de que en un momento posterior se pueda llegar a obtener el control indirecto de la concursada.)
Hemos de mencionar que en la sentencia analizada, la entidad financiera defendía la postura que ha seguido el Tribunal Supremo. Esta entidad poseía una participación indirecta a través de la entidad inmobiliaria perteneciente al grupo. No obstante, no demostró que los créditos hubieran nacido con anterioridad a ostentar el control indirecto. Lo que llevó a incurrir en la comúnmente denominada petición de principio. (La proposición a ser probada se incluye implícita o explícitamente en las premisas).
A estos efectos, entendemos necesario hacer hincapié en dos extremos, de cara a posibles refinanciaciones o reestructuraciones de deuda:
- qué control de la potencial sociedad concursada se puede llegar a ostentar a través de una refinanciación de deuda. (Cuando una de las medidas supone la conversión de crédito en participaciones o acciones.)
- qué supone la refinanciación a efectos de nacimiento de nuevos créditos, o mantenimiento de los vigente hasta la fecha.
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