Avales ICO y Concurso de Acreedores

Introducción

En marzo del año 2020, el Consejo de Ministros autorizaba por primera vez la primera línea de avales ICO-Covid.

Estos avales tenían como principal finalidad la de facilitar el mantenimiento del empleo y paliar los efectos económicos derivados de la crisis del COVID-19. Gestionados por las entidades financieras, el Estado se constituye como avalista del préstamo concedido, por un importe que, según los casos, podría llegar hasta el 80% del valor de la operación.

Alguna mala práctica observada, permite constatar que algunas entidades financieras, sobre todo en los primeros meses, concedieron avales ICO a créditos cuya solvencia estaba muy cuestionada, para que pasaran a tener un 80% de cobertura del Estado.

Con un plazo de devolución de hasta ocho años, los beneficiarios de estos préstamos disponían de un período de carencia de pago del principal de hasta 24 meses, que luego sería ampliado por 12 meses adicionales mediante la correspondiente resolución, de 27 de junio de 2022, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 21 de junio de 2022.

Finalizado el período de carencia, se ha evidenciado la incapacidad de muchos de los beneficiarios para hacer frente, ya no solo al pago de los préstamos concedidos, sino también a la totalidad de sus obligaciones exigibles, incurriendo en situaciones de insolvencia probable, inminente o actual, que necesariamente conducen al procedimiento concursal.

Normativa

El tratamiento de los avales ICO dentro del procedimiento concursal fue inicialmente establecido por el Real Decreto-Ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia del COVID-19 (artículo 16) y por la Resolución de 12 de mayo de 2021, de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de mayo de 2021 (Anexo II, disposiciones cuarta a séptima).

Posteriormente, el contenido de ambas normas sería refundido en la Disposición Adicional Octava de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal (en adelante, TRLC), suponiendo el principal marco normativo para abordar esta materia, con particularidades dependiendo de la fase del procedimiento en la que nos encontremos.

Consideraciones Generales

Naturaleza del crédito

El artículo 623 de la vigente Ley Concursal viene a definir los criterios para la formación de clases de créditos.

En este sentido, la disposición adicional octava dispone que los préstamos avalados por el ICO tendrán la consideración de crédito financiero.

De esta manera se descarta la posibilidad de ser considerados como créditos de derecho público, para aquellos casos donde el aval ya se hubiera ejecutado, y se impide su encuadre dentro de la clase definida en el artículo 624 de la TRLC, cuya formación separada deviene obligatoria

Estos créditos tendrán la consideración de crédito ordinario, sin perjuicio de la existencia de otras garantías otorgadas al crédito principal avalado.

Representación del crédito

La representación de los créditos derivados de los avales públicos corresponderá a las entidades financieras titulares del crédito principal.

A ellas corresponderá el ejercicio por cuenta y en nombre del Estado de las comunicaciones y reclamaciones que fueran oportunas para el reconocimiento y pago de los créditos derivados de estos avales.

La norma prevé también la posibilidad de que dicha representación sea asumida por la Abogacía General del Estado en aquellos casos en los que el juez considere que exista conflicto de intereses.

Adicionalmente, la Abogacía General del Estado podrá asumir labores de representación cuando, previa propuesta del Instituto de Crédito Oficial, entienda que la defensa y representación de los créditos debe asumirse separadamente.

Adicionalmente, los Abogados del Estado podrán intervenir en los procedimientos previstos en la Ley en los siguientes casos:

1. En la tramitación de aprobación del convenio, para oponerse a la aprobación judicial del convenio.
2. En la tramitación y homologación del procedimiento especial de continuación, para oponerse a la formación de clases y oponerse al auto de homologación
3. En la tramitación y homologación del plan de reestructuración, para oponerse a la formación de clases y oponerse al auto de homologación
4. Para el ejercicio de las acciones que fueran procedentes en los procedimientos de la ley concursal, cuando existan indicios de presunto fraude o irregularidades.

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¿Qué sucede con los procesos declarativos en el ámbito concursal?: Su posible suspensión, continuación, o excepciones

Planes de Reestructuración

Contenido

En lo que respecta al contenido de los planes de reestructuración, este no podrá imponer ninguno de los siguientes contenidos: (i) cambio de ley aplicable; (ii) el cambio de deudor; (iii) la modificación o extinción de las garantías que tuvieren y (iv) la conversión de los créditos en acciones o participaciones sociales, en créditos o préstamos participativos o cualquier otro crédito de características o rango diferentes al que ostentase el crédito originario.

La aceptación y aprobación de un plan de reestructuración por parte de las entidades financieras en contra del criterio de la AEAT o sin su debida autorización determinará el perjuicio del aval, en su totalidad.

En el momento de solicitar tal autorización ante la AEAT, las entidades financieras habrán de presentar informe motivado que justifique el sentido de su voto. La emisión del voto sin haber recabado la autorización determinará el perjuicio del aval

Todo ello acaba por configurar un régimen de incompatibilidades muy similar al de los créditos de derecho público que la Ley Concursal regula en su artículo 616, articulando un crédito ordinario pero que dispone de las prerrogativas mencionadas al inicio de este apartado.

Emisión del voto

El derecho de voto a las propuestas de planes de reestructuración corresponderá en todo caso a la entidad financiera.

Habrá de emitirse de forma separada un voto por la parte del crédito avalado y otro adicional respecto de la parte restante no avalada por el Estado.

Aprobación del plan de reestructuración

Es importante destacar que la Disposición Adicional Octava plantea múltiples escenarios en caso de aprobación del plan de reestructuración, en función de varios condicionantes.

En primer lugar, es necesario tener en cuenta aquellos supuestos donde el aval ha sido ejecutado con carácter previo y aquellos en los que dicho aval tiene pendiente dicha ejecución.

En segundo lugar, es necesario distinguir entre aquellos supuestos donde el voto al plan de reestructuración ha recibido el beneplácito de la AEAT o no.

Otro aspecto a tener en cuenta es que el crédito avalado no siempre se encontrará dentro de la posición mayoritaria que votará a favor del plan de reestructuración.

En este sentido, la entidad financiera podría verse arrastrada por el resto de clases de acreedores y aprobarse el plan de reestructuración contra su criterio

En función de todos estos posibles elementos, podemos identificar dos posibles escenarios:

1. No existe arrastre por terceros acreedores. Tres posibilidades:

1.1 El aval ha sido ejecutado y la entidad financiera ha obtenido autorización por parte de la AEAT para emitir su voto.

Las medidas contenidas en el plan de reestructuración afectarán al Ministerio de Asuntos Económicos, por lo que los aplazamientos, fraccionamientos o quitas que pudieran aplicarse lo harán a partes iguales entre Ministerio y entidad financiera, respetando el rango pari passu del crédito.

1.2 El aval se ha ejecutado, no se obtiene autorización de la AEAT pero se vota a favor del plan de reestructuración. El Ministerio conservará su derecho de recobro sobre la totalidad del aval en el que se haya subrogado frente al deudor.

1.3 El aval no se ha ejecutado, no se obtiene autorización de la AEAT pero se vota a favor del plan de reestructuración. La entidad financiera pierde el aval público.

2. Existe arrastre por terceros acreedores. Dos posibilidades:

2.1 El aval ha sido ejecutado. El Ministerio conserva la totalidad de los derechos de cobro, esto es, las quitas, fraccionamientos y/o aplazamientos no afectarán a la parte del crédito avalado y ejecutado

2.2 El aval no ha sido ejecutado. Determinará el perjuicio del aval, en su totalidad.

Es importante destacar que estas dos últimas posibilidades se concluyen de una lectura estricta y no interpretativa de la Disposición Adicional Octava del TRLC.

El legislador parece no haber previsto la posibilidad de que la posición de la entidad financiera y del Estado pueda verse arrastrada. Por tanto, no la aborda expresamente ni estipula que ocurriría en caso de que la entidad financiera haya actuado diligentemente.

Concurso de Acreedores

Subrogación de la Administración Pública

De acuerdo con lo dispuesto por el apartado 4º de la Disposición Adicional Octava el TRLC, en caso que el deudor avalando entre en concurso “El auto de declaración de concurso, independientemente de que se haya iniciado o no la ejecución del aval o se haya producido pago al acreedor principal, producirá, a los solos efectos de su intervención en el concurso, la subrogación del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital”

Esto implica que la Administración Pública pasará a ser el titular concursal del crédito, lo que no exime a la entidad financiera de sus obligaciones de representació.

La entidad financiera seguirá siendo responsable de, entre otros:

• La comunicación del crédito a la Administración Concursal, debiendo incluir la descripción de la totalidad de la operación
• El análisis de las propuestas de convenio realizadas dentro del concurso, actuando de manera coordinada con la Abogacía del Estado.

Contenido

En lo que respecta al contenido del convenio a suscribir, se especifican las mismas prohibiciones que las mencionadas para los planes de reestructuración.

Emisión del voto

En caso de concurso, al haberse producido la subrogación de la Administración Púbica, la AEAT emitirá el voto en nombre y representación del Ministerio, por la parte del crédito avalado.

En consecuencia, la entidad financiera emitirá su voto por la parte restante del crédito, con la particularidad de que este no tiene que coincidir con el sentido del voto emitido por la Administración.

Avales ICO y acción rescisoria.

Par finalizar, abordaremos la la posibilidad de ejercitar la acción rescisoria contra préstamos con aval ICO-Covid.

En este sentido, la jurisprudencia se ha pronunciado en favor de su aplicación. Las sentencias más relevantes son la 48/2023, de 1 de julio, la 49/2023, de 2 de julio, y la 51/2023, de 3 de julio.

Todas ellas son dictadas por el Juzgado nº1 de lo Mercantil de Pontevedra en el marco del mismo procedimiento concursal voluntario, teniendo por concursada Almacenes Celso Míguez S.A.

En dichas sentencias se anulan los pagos recibidos procedentes de CaixaBank (100.000 €), BBVA (277.565 €) y Sabadell (197.478 €), declarando que deben devolver la cuantía de los préstamos ICO más intereses por «mala fe».

Ello se debe a que los recursos recibidos por la concursada fueron destinados a cancelar pasivos preexistentes que estas mantenían con la misma entidad bancaria (refinanciación).

En consecuencia, se ignoraron otros pasivos y acreedores existentes que incluso podían disponer de un derecho de crédito privilegiado en un momento de técnica insolvencia de la ahora concursada.

Ello supone la vulneración de la par conditio creditorum y un perjuicio para la masa activa del concurso.

De esta manera, se atenta directamente contra la finalidad de dichos préstamos, el cuál es sostener la actividad económica ante las dificultades transitorias causadas por el COVID-19

A estos efectos, para que el Juzgado haya podido aplicar la acción rescisoria prevista en el artículo 226 del TRLC, tuvieron que producirse los siguientes hechos:

• En primer lugar, que el acto dispositivo a rescindir (obtención del préstamo ICO) haya supuesto un perjuicio para la masa activa del concursado.

Por perjuicio podemos entender, o bien una minoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa o bien la inexistencia de justificación para esta minoración (SSTS nº 629/2012, de 26 de octubre, nº 487/2013, de 10 de julio y nº 428/2014, de 24 de julio.)

• Que el acto dispositivo se haya llevado a cabo dentro de los dos años anteriores a la fecha de la solicitud de declaración de concurso, así como los realizados desde esa fecha a la de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta. (artículo 226 de la Ley Concursal)

Conclusión

Se hace evidente la necesidad de modificar la normativa que regula el régimen aplicable los avales ICO dentro de los procedimientos concursales, ya que actualmente no contempla situaciones de arrastre de acreedores ni establece un procedimiento claro en caso de falta de pronunciamiento de la AEAT sobre la autorización para votar a favor de planes de reestructuración.

Esta situación plantea desafíos adicionales para el adecuado manejo de los procedimientos concursales. La regulación vigente es mejorable y requiere reformas para adaptarse mejor a las circunstancias y evitar posibles problemas en el futuro.

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Guía práctica del convenio de acreedores

Relación de Pagos de los Créditos Concursales