22.11.2018

Beneficio de excusión división y orden

El fiador responde por el acreedor, en la medida en que lo determine el beneficio de excusión división y orden. Es más que probable, que ante el incumplimiento de pago por el deudor principal, el acreedor reclame al fiador. La obligación del fiador surge desde el mismo momento en que se otorga la fianza. Pero únicamente se materializa, cuando el deudor incumple, de lo que se desprende su carácter accesorio y subsidiario de la obligación principal.

Además de lo anterior, y dado que el fiador no es obligado principal, podrá oponerle al acreedor una serie de beneficios. Se trata del beneficio de excusión división y orden.

Por este motivo, examinaremos los efectos de la fianza entre fiador y acreedor en correlación con los beneficios que le avalan.

Una aplicación básica y directa del beneficio de excusión división y orden son los avales que se incluyen en las Declaraciones y Garantías propias de todo proceso de adquisición y venta de una empresa.

Los efectos de la fianza entre el fiador y el acreedor

Como decíamos, ostentar la figura de fiador, implica gozar de una serie de beneficios oponibles al acreedor:

(i) En primer lugar, deberá reclamarse la deuda al deudor principal y posteriormente al fiador. Este beneficio de orden, implica que no está obligado al pago, sin la previa reclamación al deudor.

(ii) Por otro lado, el fiador podrá oponerle el beneficio de excusión hasta que no se hayan agotado todos los bienes del deudor. De lo que se desprende que no está obligado a pagar hasta que concurra esta circunstancia.

(iii) Para el caso de concurrir varios cofiadores, cada uno de ellos podrá ejercitar su derecho o beneficio de división. Lo que significa, que el acreedor sólo podrá reclamarle la parte en la que se hubiese obligado.

Casos en los que el fiador no puede oponer al acreedor estos beneficios

(i) Renuncia expresa:

Aunque estos derechos (beneficio de excusión división y orden) son de aplicación general en los afianzamientos, en la práctica, se suelen incluir condiciones que los excluyen. Nos referimos, concretamente, a que es habitual que cualquier prestamista incluya en el contrato una cláusula de renuncia. Siendo un ejemplo de ello la siguiente: “El fiador garantiza el cumplimiento del presente contrato en todos sus términos con renuncia expresa a los beneficios de orden, excusión y división.”

En estos casos, al renunciar el fiador a sus derechos, el prestamista goza de la facultad de exigirle la totalidad de la deuda. Por lo que no será necesario que se dirija, ni lo intente primero, con el deudor principal.

(ii) Obligación solidaria con el deudor:

Cuando el fiador se haya obligado solidariamente con el deudor, no podrá oponerle el beneficio de orden, exclusión y división. En estos casos, al existir una reposabilidad solidaria, el acreedor podrá dirigirse indistintamente al deudor o fiador.

(iii) Quiebra o concurso del deudor principal:

Tampoco resulta aplicable el beneficio de orden, exclusión y división, por la obligación de proteger a la masa de acreedores del deudor concursado.

(iv) Cuando el deudor no pueda ser demandado judicialmente dentro del Reino:

Supuesto bastante evidente, que al no poder demandar al deudor dentro del Reino, entre en juego el fiador para afrontar la deuda. No podrán por tanto, en este suspuesto, apelar a ninguno de los beneficios.

Especialidades del beneficio de división cuando concurren varios cofiadores

Cuando varios fiadores garantizan una misma deuda, estamos ante la denominada cofianza. En estos supuestos y, salvo pacto en contrario, la responsabilidad se divide entre ellos en cuotas iguales. Por tanto y salvo que se haya pactado la solidariad entre cofiadores, el acreedor podra exigirle a cada uno su parte correspondiente.

Tambien puede darse que, aun no habiendose pactado la solidaridad, uno de ellos proceda a pagar la totalidad de la deuda. Lo que sucede generalemente cuando concurre una demanda judicial o con la quiebra del deudor principal.

En el suspuesto anterior, en el que un cofiador pague la deuda por entero, podrá repetir contra el resto. Y podrá hacerlo en la parte que le corresponda, salvo en aquellos casos de quiebra de unos de los cofiadores. Si un cofiador resulta insolvente, su cuota se repartirá entre el resto de los cofiadores.

A estos efectos resulta interesante la Sentencia nº 18/2015 de la Audiencia Provincial de Cádiz, sobre los efectos entre cofiadores:

“con la flexibilización que la jurisprudencia (Cfr. SSTS de 19 de noviembre de 1982 y 1 de julio de 1988 ) ha llevado a efecto sobre la limitación establecida en el art. 1844.3 del Código Civil , es decir, «haberse hecho el pago en virtud de demanda judicial o hallándose el deudor principal en estado de concurso o quiebra». Así, teniendo en cuenta el espíritu y finalidad de la norma, tal como marca el art. 3 del Código Civil , se señala que la motivación de la norma contenida en el apartado tercero del indicado artículo, es la de establecer «una limitación no del derecho del cofiador que paga, sino de su forma de ejercicio, en el sentido de que sólo un abono justificado del crédito al acreedor puede legitimar su acción de reintegro contra los cofiadores y evitar así los perjuicios consiguientes a una conducta solutoria del cofiador infundada, unilateral o caprichosa, o en el peor de los casos maliciosa».
La sentencia del Tribunal Supremo de 1 julio 1988 se enfrenta también con un supuesto de cofianza solidaria, asumida por los cogarantes con renuncia a los beneficios de orden, división y excusión, en el que uno de ellos pagó la totalidad de la deuda sin concurrir los requisitos del apartado 3.° del artículo 1.844. El Alto Tribunal declara la procedencia de la acción ejercitada contra los otros cofiadores , sin demandar previa o conjuntamente a la sociedad fiada.
Así, la segunda de las sentencias citadas, que resuelve un caso de cofianza solidaria, declara la procedencia del regreso del cofiador que pagó la totalidad de la deuda frente a los restantes, aunque el pago no fue precedido de demanda ni se había declarado el concurso o quiebra del deudor principal, al no poder imputarse a voluntad unilateral, oficiosidad o malicia de su parte, ni suponer perjuicio para los otros cogarantes, razonando y declarando de modo expreso que no es preciso demandar previa o simultáneamente al deudor principal para la efectividad del derecho del cofiador que pagó, si bien parece derivarse de la sentencia que sólo será así cuando, además, concurran las otras circunstancias del supuesto, permitiendo estimar que «el pago no se debe a una conducta infundada, unilateral o caprichosa o se ha efectuado en situación de práctica insolvencia», ya que la deudora principal, cuyos fiadores eran sus únicos socios, estaba, cuando se realizó el pago, «total y absolutamente descapitalizada» (…)”

Conclusiones

En conclusión a lo dicho cabe apuntar que;

La obligación del fiador surge desde el mismo momento en que se otorga la fianza.
El fiador, con carácter general, puede oponerle al acreedor el beneficio de orden, exclusión y división.
En la actualidad, todos los acreedores, imponen la condición de renuncia expresa a estos beneficios por parte de los fiadores.
Lo anterior, nos lleva a concluir que en la práctica, existe poca diferencia entre ser deudor principal o fiador.

Si concurren varios cofiadores, y uno de ellos asume la deuda, podrá, posteriormente, repetir contra el resto en la parte que le corresponda.

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