Capital riesgo y asistencia financiera: un par ordenado

El origen del concepto “asistencia financiera” lo encontramos en el Derecho inglés, en concreto en la sección 45 de la Companies Act de 1929, siendo regulado después por distintas legislaciones nacionales (Alemania, Francia, Italia) y a nivel de la Unión Europea en el Artículo 23 de la Segunda Directiva 77/91/CEE.

En España, esta Directiva fue traspuesta al ordenamiento español por la Ley 19/1989, de 25 de julio ( RCL 1989, 1660 ), de Reforma Parcial y Adaptación de la Legislación mercantil a las Directivas de la CEE quedando hoy día recogida en la Ley de Sociedades de Capital (en adelante «LSC») en el artículo 143.2 LSC para las sociedades de responsabilidad limitada (S.L.) y en el artículo 150 LSC para las sociedades anónimas (S.A.).

La asistencia financiera consiste en todos aquellos negocios jurídicos que, directa o indirectamente, conllevan la utilización de los recursos de la sociedad para facilitar la adquisición de sus propias acciones/participaciones.

Esta prohibición busca proteger una serie de intereses, como la integridad del capital, que busca garantizar la correspondencia inicial entre capital y patrimonio social y, por lo tanto, preservar los intereses de los socios y de los acreedores, frente a las alteraciones patrimoniales en la Sociedad Target; el respeto al principio de paridad de trato entre accionistas o socios; la utilización abusiva de los derechos políticos, etc.

Así lo establece la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 413/2012 de 2 julio RJ 2012/10124:

«trata de evitar el riesgo de que la adquisición de acciones se financie con cargo al patrimonio de la propia sociedad cuyo capital en aquellas se representa. Se inspira la prohibición en la idea de que constituye un uso anómalo del patrimonio social aplicarlo a la adquisición de las acciones de la financiadora o de la que sea su sociedad dominante» ; (…) impedir que se ponga en riesgo la solvencia patrimonial de la sociedad; poner coto a posibles abusos de los gerentes y administradores y evitar que se emplee con una finalidad especulativa».

Sigue diciendo esta sentencia que:

«la doctrina apunta, entre otras, a la defensa de la integridad del capital social entendido como cifra fijada en los estatutos que opera como cifra de retención en el Balance de un sistema contable estático, a fin de que el mismo se integre por aportaciones externas a la propia sociedad y que no se burle la prohibición de adquirir las propias acciones mediante la financiación de su adquisición por terceros».

En cuanto a las diferencias existentes según el tipo de sociedad, en primer lugar, en el caso de una S.L. se prohíbe la asistencia para la adquisición de sus participaciones o las emitidas por otra sociedad del grupo, mientras que en las S.A. se hace referencia a las acciones propias y, solamente, a las emitidas por la sociedad dominante.

En segundo lugar, mientras que en las S.L. no existen excepciones a la prohibición, en las S.A. existen dos excepciones:

1) No se aplicará a los negocios dirigidos a facilitar al personal de la empresa la adquisición de las acciones de la propia sociedad o de participaciones o acciones de cualquier otra sociedad perteneciente al mismo grupo (Art. 150.2 LSC).

2) Ni a las operaciones efectuadas por bancos y demás entidades de crédito en el ámbito de las operaciones ordinarias propias de su objeto social que se sufraguen con cargo a bienes libres de la sociedad. En estos casos, se establece la obligación de crear una Reserva en el pasivo del balance igual a los créditos anotados.

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La prohibición de asistencia financiera y las operaciones de LBO

Como decíamos en la introducción, era bastante habitual que en las adquisiciones apalancadas o Leveraged BuyOut (LBO) de empresas, las entidades financiadoras buscaran garantizar la operación estableciendo derechos reales sobre las acciones/participaciones o sobre los activos más relevantes de la propia sociedad Target o de las sociedades filiales de la misma. Sin embargo, estas garantías constituirían claramente un incumplimiento de la prohibición de asistencia financiera.

Se nos planteaban entonces varios posibles caminos para cumplir con la ley, entre los que destacamos:

1) Adquisición de todos los activos de la sociedad, en vez de sus acciones/ participaciones.

2) Fusión apalancada del artículo 35 de la Ley de Modificaciones Estructurales: Lo más habitual en este tipo de adquisiciones de empresas es constituir primero una Newco que sea la que obtenga la financiación para adquirir las acciones/ participaciones de la sociedad Target. Posteriormente, se procederá a la fusión de la Newco con la sociedad Target, de manera que los activos de la sociedad objetivo pasan a ser garantes de la deuda financiera. Como requisitos de este tipo de fusión debemos tener en cuenta que la norma establece que la deuda debe haber sido contraída en los tres años inmediatamente anteriores y que el informe de los administradores sobre el proyecto de fusión será preceptivo, debiendo establecer las razones que hubieran justificado la operación de fusión (distintas de la evasión de la prohibición de asistencia financiera) y si existiera o no asistencia financiera[1].

¿Cuáles son las consecuencias del incumplimiento de la prohibición?

En caso de incumplimiento de esta prohibición deberemos atender a las sanciones pecuniarias que dispone el Art. 157 LSC. Establece además que se reputarán como responsables de la infracción a los administradores de la sociedad infractora y, en su caso a los de la sociedad dominante que hayan inducido a cometer la infracción. Sin embargo, la LSC no contempla expresamente cuáles son los efectos que derivan del incumplimiento de la prohibición.

Parte de la doctrina ha resuelto el problema mediante la aplicación del Art. 6.3 Código Civil que establece la nulidad de pleno derecho para los actos contrarios a las normas imperativas y prohibitivas. La jurisprudencia al respecto establece que «su incumplimiento podría ocasionar, de conformidad con el artículo 6.3 del Código Civil (LEG 1889, 27), la nulidad radical del negocio afectado por la prohibición». La pregunta que se plantea entonces es ¿qué acto sería nulo? ¿el negocio por el que se ha prestado asistencia financiera (el préstamo o crédito concedido, por ejemplo)? ¿o el negocio de adquisición de las acciones o participaciones?.