Cláusula Drag Along: Unanimidad

1.- Introducción

Las cláusulas  “Drag Along” (o “derecho de arrastre”) se han convertido en habituales en todo pacto de socios que se precie. Especialmente, si en el mismo intervienen inversores meramente financieros con vocación de salida del capital.

Ahora bien, este tipo de cláusulas ¿pueden tener reflejo en estatutos? ¿son inscribibles en el Registro Mercantil?

A este respecto, analizamos, seguidamente, la Resolución de 4 de diciembre de 2017 DGRN.

2.- Resolución de 4 de diciembre de 2017 DGRN

El Registro Mercantil de Barcelona deniega la inscripción de una cláusula de arrastre (drag along) del siguiente tenor (brevemente):

En caso de aprobación por el 65% o más del capital social de la oferta de un tercero por la compra de la totalidad del mismo, el resto de socios estarán obligados a transmitir sus participaciones, siempre que el precio cumpla con determinados parámetros irrelevantes a estos efectos.

El Registro basa su negativa en que la modificación estatutaria pretendida, no había sido consentida por todos los socios.

A estos efectos, toma en consideración lo dispuesto en los artículos de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) siguientes:

Artículo 291: Cuando la modificación de los estatutos implique nuevas obligaciones para los socios, deberá adoptarse con el consentimiento de los afectados.

Artículo 351: En las sociedades de capital, con el consentimiento de todos los socios, podrán incorporarse a los estatutos causas determinadas de exclusión (…).

3.- Fundamentación

Frente a dicha resolución, el afectado interpone recurso, cuyos  fundamentos básicos son:

• En virtud del Artículo 188.3 RRM, actualmente no existen dudas sobre la admisión del derecho de arrastre. Dicho derecho es legalmente admisible tanto en pactos de socios como en los estatutos de la sociedad.

El citado precepto señala:

“Serán inscribibles en el Registro Mercantil las cláusulas estatutarias que impongan al socio la obligación de transmitir sus participaciones a los demás socios o a terceras personas determinadas cuando concurran circunstancias expresadas de forma clara y precisa en los estatutos.”

• Para que se tengan por claras y precisas las circunstancias para ejercer el arrastre, es preciso determinar ciertos elementos:
• Forma y plazos de ejercicio del derecho.
• Precio mínimo para la transmisión de las participaciones sociales.
• Porcentaje mínimo que debe tener el socio que ejerce el derecho.
• Relación de prioridad entre este derecho y el derecho de adquisición preferente de los socios.
• Cumplidos dichos requisitos, la cláusula puede figurar en estatutos sin que sea exigible el consentimiento de todos los socios. Bastaría con que la decisión fuera adoptada por la mayoría exigida por la ley para la modificación de estatutos.
• Los preceptos citados por el registrador, exigen el consentimiento de todos los socios en los siguientes supuestos:
  • Para el establecimiento estatutario de nuevas obligaciones para los socios.
  • Para la incorporación de causas estatutarias de exclusión de los socios.

Siendo que la cláusula de arrastre cuya inscripción se pretende no comporta limitación, obligación o causa de exclusión alguna.

4.- La decisión de la DGRN

La DGRN desestimó el recurso antedicho confirmando la resolución del Registro Mercantil de Barcelona.

Dicha desestimación se sustenta en el siguiente razonamiento:

• La DGRN confirma como generalmente admitidas las cláusulas de drag algon o arrastre.
• Ahora bien, igualmente señala que cuando tales cláusulas se incorporan a los estatutos mediante acuerdo de la junta general, debe tenerse muy presente la tutela de los socios y la minoría.
• La principal tutela de los socios ante una modificación de este tipo, es el derecho de separación de los socios. La ley (artículo 346.2 LSC) confiere tal derecho a aquellos socios que no hubieran votado a favor del acuerdo:

En las sociedades de responsabilidad limitada tendrán (…) derecho a separarse de la sociedad los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo de modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales.

• En el supuesto analizado, tanto si la cláusula de arrastre (drag along) se considera un supuesto de imposición de obligaciones a los socios, como una causa estatutaria de exclusión, exige el consentimiento unánime de los socios.
• Dicho consentimiento no puede suplirse atribuyendo un derecho de separación al socio que no hubiera votado a favor.
• Dicho consentimiento no implica la adopción del correspondiente acuerdo de modificación de estatutos por acuerdo unánime de la junta. Por el contrario, bastaría con mayoría siempre que todos los demás socios consientan expresa e individualmente tal modificación. Pudiendo prestarse ese consentimiento en la misma junta o en un momento posterior.

5.- Conclusión

La inclusión en estatutos de cláusulas de drag along, resulta comúnmente admitida.

Para ello, deberán expresar de forma clara y precisa las circunstancias de ejercicio de tal derecho.

Dichas cláusulas pueden constar en estatutos al momento de constitución de la sociedad o ser incorporadas posteriormente.

Para su incorporación posterior será preciso consentimiento de todos los socios, bien porque el acuerdo de la junta correspondiente es adoptado por unanimidad, bien porque dicho consentimiento se presta de forma individual de cualquier otra forma.