Cláusulas Abusivas y Doble Control de Transparencia

Las cláusulas abusivas y el doble control de transparencia

Las Clausulas Abusivas y el Control de Transparencia ha sido un tema muy debatido en los últimos años. Esto ha sido como consecuencia de determinadas cláusulas que han sido pactadas en contratos sobre todo en el ámbito bancario. Y surgen para salvaguardar la posición del consumidor.

Marco Legal

Las cláusulas abusivas y control de transparencia en los consumidores vienen reguladas en la Directiva 93/13/CEE (artículos 3.1. y 4.2.). Quedan regulados de la siguiente manera:

1. Una cláusula es abusiva si:

a. No se ha negociado individualmente y
b. Causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes

Cabe matizar pues, que:

• la normativa exige que se den ambos requisitos para que una cláusula sea considerada abusiva
• será considerada abusiva a pesar de que haya mediado buena fe

2. El control de transparencia viene dado por la claridad y la comprensibilidad de las cláusulas pactadas.
Se exige de manera principal dicha claridad y comprensibilidad en las cláusulas de:

• El objeto principal del contrato
• La adecuación entre precio y retribución,
• Los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida,

La transparencia implica que el consumidor tenga un conocimiento real de las consecuencias jurídicas y económicas del contrato.

En la actualidad constituye una pieza central de esta normativa la Orden Ministerial EHA/ 2899/2011 de 28 de octubre. Esta orden de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios fue elaborada con el fin de convertirse en la normativa general de transparencia del sector bancario.

Evolución de la Jurisprudencia sobre Cláusulas Abusivas

El Tribunal Supremo, en Sentencia de mayo de 2013, establece por primera vez la nulidad de la cláusula suelo. Esta viene a dar una posición intermedia entre la banca y el consumidor. Y es que, se calificaron de nulas las cláusulas suelo pero se limitó su retroactividad a ese momento. Es decir, se debían de devolver los importes cobrados de más desde la fecha de su sentencia.

Esta sentencia indicaba que la transparencia es un requisito previo a determinar si la cláusula es abusiva o no. Es decir, si se determina que la cláusula es transparente ya no se entra a valorar su abusividad. Esta premisa, tenía base en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de mayo de 2001.

Sin embargo este control de transparencia fue modificado en varias sentencias del TS de marzo y abril de 2015. El cambio se produjo en tanto la transparencia pasó de ser un requisito previo a ser un elemento para constituir la abusividad en si misma. Esto significaba que una cláusula no transparente era abusiva.

Habría que matizar que el criterio de la retroacción también fue modificado. Y es que en diciembre de 2016 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró la retroactividad total de las cláusulas suelo.

Cláusulas Abusivas ¿Control de Transparencia o Error en el Consentimiento?

El 9 de marzo de 2017 por medio se Sentencia del Tribunal Supremo se vuelve a entrar en este debate. Y es que esta sentencia altera el control de transparencia para identificarlo con el error en el consentimiento. Se vincula pues, la transparencia de la cláusula suelo a la prestación de un consentimiento válido por parte del consumidor.Dicho de otro modo, el control de la transparencia no consiste ya en un control de la información transmitida al consumidor.

En la STS- 9-3-2017  la Sala reitera la doctrina jurisprudencial sobre el denominado “control de transparencia”. Se define este contro de transparencia como

«la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó».

Habría de probarse para determinar que la cláusula suelo no es transparente que:

(1) Que el consumidor no conocía dicha cláusula del contrato
(2) Y por tanto que su consentimiento no fue prestado válidamente

Este cambio de criterio responde a la voluntad del TS de volver a su criterio anterior de No a las devoluciones retroactivas. Esto ha provocando un escenario de inseguridad jurídica.

El doble control de transparencia de las condiciones generales de los contratos bancarios

La Asimetría Informativa como eje de la cláusula abusiva

En la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error.

Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes

Deberes impuestos por Normativa MiFid

1. Cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia, regulado en el art. 79bis. 7 LMV y los arts. 73 y 74 RD 217/2008, de 15 de febrero.
2. Cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad, regulado en el art. 79bis. 6 LMV y el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero.

La falta de los test de conveniencia e idoneidad no determinan el vicio en el consentiemiento sino que lo presumen

Ni la falta de acreditación de la información, ni la ausencia del test de conveniencia o, en su caso, el de idoneidad, determinan por sí la existencia de error vicio, sino que lo presumen. Lo que no impide que pudiera acreditarse que a pesar de la falta de constancia de la información precontractual y del preceptivo test, el cliente contrató con conocimiento de las características del producto y de sus riesgos.

Los contratos bancarios suelen ser contratos celebrados a través de condiciones generales. Son condiciones formuladas de antemano para un número indefinido de contratos y que no son negociadas individualmente por las partes. Lo que significa que en la mayoría de las ocasiones solo cabe adherirse o no.

Todo ello, unido a la complejidad cada vez mayor de los productos financieros hace que el criterio más utilizado por el TS sea la Transparencia.

El Doble Control de Transparencia: Ambito Formal y Ambito Material

El doble control de transparencia que deben cumplir las entidades bancarias hace referencia al ámbito formal y material.

Ámbito formal

Es aquél formulado expresamente por nuestro ordenamiento jurídico.

Requisitos:
Perceptibilidad, comprensibilidad y la concreción en la redacción de las cláusulas
La Perceptibilidad: el contrato debe ser confeccionado de tal modo que pueda ser físicamente leído. Esto hace referencia al tamaño de letra, forma de presentación…
La Comprensibilidad: Hace referencia al lenguaje y a la estructura del clausulado que implica que el clausulado sea comprensible.
La Concreción: Implica que el contratante entienda su posición contractual y no puede haber clausulado vago o genérico.

Requisito de entrega o carácter accesible de las condiciones generales. Deben constar por escrito y ser firmado de manera específica.

Ámbito material

Es aquel elaborado por la jurisprudencia elaborado con el auxilio de la doctrina científica.

Se trata de garantizar que a la hora de contratar el consumidor tenga efectivo conocimiento:
Del objeto principal del contrato
De la parte económica

Conclusión

Hemos analizado en esta colaboración, la consideración de las cláusulas abusivas, del doble control de transparencia exigido a través de un ámbito material y otro formal. También hemos analizado el caso específico de los contratos bancarios. También las exigencias impuestas por la normativa MiFid.

Solo así se puede determinar que el conocimiento ha sido libre, formado y emitido con plena libertad de saber.

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