Cómo mitigar la litigiosidad en un proceso de M&A

Las operaciones de fusiones y adquisiciones (M&A) son transacciones complejas que, a pesar de sus beneficios, conllevan un riesgo inherente de litigios. En este artículo, exploraremos las principales causas de litigios en M&A y proporcionaremos estrategias proactivas para prevenirlos y mitigar sus efectos.

Los procesos de M&A son propensos a generar litigios. A continuación, detallamos posibles causas: contingencias detectadas en un proceso de due diligence, incumplimiento de las representaciones y garantías, valoración errónea del activo, conflictos post-cierre o cambios en las condiciones del mercado.

¿Por qué es importante para las PYMES?

Las PYMES, al ser empresas más pequeñas, suelen tener menos recursos para afrontar litigios prolongados y costosos. Por ello, prevenir los conflictos es aún más crucial para ellas.

Claves que hay que tener en cuenta:

• Un análisis detallado de la empresa a adquirir es fundamental. Debe abarcar aspectos financieros, legales, operativos y comerciales.
• Todos los acuerdos y entendimientos deben quedar reflejados por escrito. Esto incluye cartas de intención, memorandos de entendimiento y, finalmente, el contrato definitivo.
• La comunicación debe ser abierta y honesta desde el inicio de las negociaciones. Evitar ambigüedades y falsas expectativas.
• Contar con un abogado experto en M&A es esencial para identificar y mitigar los riesgos.
• Implementar un programa de compliance sólido ayuda a prevenir conductas que puedan generar responsabilidad.

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Con el fin de mitigar el riesgo de conflictos futuros en ese proceso de compra o toma de participación, los documentos deberán centrarse en los siguientes aspectos: declaraciones y garantías (R&W), specific indemnities, seguros de W&I y el impacto del conocimiento del comprador en la responsabilidad del vendedor.

• Las declaraciones y garantías son otorgadas por el vendedor con respecto al negocio de la sociedad adquirida, y su incumplimiento puede generar una indemnización al comprador. El comprador debe asegurarse de que las declaraciones y garantías incluyan los aspectos esenciales de la compañía.
• Las specific indemnities son instrumentos de indemnización para cubrir riesgos conocidos antes de la firma del contrato, donde el vendedor asume las consecuencias económicas negativas asociadas a contingencias específicas. Para activar esta cobertura, el comprador debe probar el daño y la relación de causalidad.
• Los seguros de W&I (R&W insurance) han incrementado su uso en operaciones de M&A, cubriendo contingencias desconocidas, aunque existen coberturas para contingencias conocidas con primas más altas. Estos seguros pueden ser sin recurso al vendedor o con recurso, dependiendo de los umbrales y límites de responsabilidad pactados. Es importante coordinar la póliza con el contrato de compraventa y analizar la responsabilidad del vendedor no transferida a la aseguradora.
• El conocimiento del comprador sobre posibles contingencias puede afectar la responsabilidad del vendedor, fijándose expresamente si el conocimiento afecta o no a la responsabilidad del vendedor. Se recomienda negociar una reducción del precio o pactar una specific indemnity si se detecta una contingencia relevante durante la due diligence.

Conclusiones

Los litigios en M&A pueden tener consecuencias significativas para las empresas involucradas. Sin embargo, con una planificación y la asesoría legal adecuadas, es posible prevenir o mitigar estos riesgos. Al implementar estrategias proactivas y contar con un equipo legal experimentado, las empresas pueden maximizar el éxito de sus operaciones de M&A.

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