Cómo se calcula la indemnización en un ERTE

Me he visto afectado por un ERTE de reducción de jornada. Si me despiden, ¿la indemnización por despido se calcula sobre el salario a razón de jornada completo o conforme a la jornada reducida?

El pasado 27 de junio de 2018, el Tribunal Supremo dictó Sentencia nº 678/2018, en virtud de la cual dispone que conforme a usual doctrina de la Sala, el salario a considerar para el cálculo de la indemnización por despido y los salarios de tramitación ha de ser el último percibido o actual en el momento de la extinción del contrato de trabajo, salvo circunstancias especiales.

Sostiene la Sala que se ha venido afirmando que el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales, figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos irregulares o la pérdida injustificada, fraude, de una percepción salarial no ocasional o de carácter puntual.

En este sentido, se ha venido manteniendo que el salario regulador de la indemnización por despido es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa; que debe computarse en el salario el importe de horas extras, si en lugar de ocasionales se hubieran realizado en número anómalamente alto; debe incluirse la prima de un seguro de vida y accidente abonada por la empresa, entre otros.

Pues bien, en los supuestos de reducción de jornada, no sólo se ha llegado a idéntica solución en los casos en que la misma traiga causa en la iniciativa del trabajador, como en el caso de jornada reducida por razones de guarda legal, que inicialmente se argumentaba sobre la base de tratarse de una alteración transitoria de la relación, posteriormente pasó a justificarse por aplicación finalista de todas las medidas legislativas que tiene por objeto facilitar la conciliación de la vida laboral y la familiar y finalmente, ha pasado a serlo por expreso mandato legal.

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¿Cómo proceder de inmediato?

Esta misma solución se entendió justificada para aquellos casos, absolutamente diversos, en los que la reducción es imputable a exclusiva decisión empresarial, que unilateralmente minora jornada y salario en un 50% un mes antes del despido, razonándose al efecto que sería contrario al principio de buena fe aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la indemnización por extinción de la relación laboral.

Pues bien, este mismo criterio se ha de seguir en los supuestos de reducción de jornada consecuencia de un ERTE, haya sido o no pactada la medida colectiva, por cuanto que: (i) la medida obedece a iniciativa e interés primordial de la empresa, (ii) la reducción tiene carácter transitorio frente a la naturaleza indefinida de la relación que el despido frustra, (iii) admitir como módulo salarial la retribución correspondiente a la jornada reducida propicia innegablemente el fraude de ley, en tanto que consentiría la instrumentación de la reducción de jornada como antesala para el abaratamiento del despido, y (iv) la justicia material de la precedente solución resulta palmaria en los supuestos en que se trate de un despido declarado improcedente, pues la ilegitimidad de esta medida vendría a incidir sobre el patrimonio de un trabajador previamente afectado con la medida, ajustada a Derecho, pero innegablemente gravosa, de la reducción operada por el ERTE, de forma que no se presenta razonable que tras el sacrificio de la reducción salarial el trabajador se vea perjudicado, además, con la posterior minoración indemnizatoria.

Amén de cuanto antecede, la Sala argumenta que en el caso examinado, habiéndose producido el despido el 14 de enero de 2014, y habiendo recuperado el trabajador la situación de jornada completa, toda vez que la jornada reducida tenía finalización pactada para el 31 de diciembre de 2013, su último salario devengado, día a día, fue el que correspondía en la jornada completa, los días 1 a 14 de enero de 2014, añadiendo que de los casi 22 años de antigüedad del trabajador, 21 tuvieron lugar a jornada completa.

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