Compatibilidad entre Dolo y Due Diligence

Compatibilidad entre Dolo y Due Diligence

En una transacción ordinaria ¿hay compatibilidad entre Dolo y Due Diligence? ¿Hasta qué punto concurriendo asesores a una transacción puede el adquirente hablar de Dolo? ¿Acaso no expuso el vendedor su Compañía al escrutinio del potencial comprador? ¿Hasta qué punto hablamos de dolo o de la situación económica al momento de la transacción?

Conviene precisar, antes que nada, que hemos incluido en este título, la palabra (razonablemente), porque la experiencia judicial, cada día más, nos lleva considerar que las resoluciones judiciales son, lamentablemente, cada vez más, impredecibles. Dicho lo anterior…

¿Por qué esta digresión (sobre el dolo en los procesos de M&A) entonces?

Nuestra experiencia en los dos últimos años nos obliga a concluir que la figura del “dolo” comienza a ser una “variable” muy presente, en toda transacción, en M&A.

Y creemos que unas de las razones que imponen esta tendencia, es que en los dos últimos años, los Jueces Civiles de España, “casi en su totalidad”, en más de un 70% de los asuntos que juzgan, analizan si en la voluntad de los contratantes, concurrió “dolo” ya por engaño, ya por falta de información.

Estamos hablando, claro está, de los célebres Juicios de Bankia. En todos esos procesos, de forma expresa o tácita se analiza si hubo vicio en el consentimiento a la hora de contratar, acciones, preferentes …

Las resoluciones sobre Bankia, (en casi un 100% estimatorias de las pretensiones del adquirente de acciones/preferentes) no son trasladables a la adquisición o venta de Compañías, sin embargo, la abrumadora reflexión sobre esa figura, la contundencia en las resoluciones y la pésima reputación de las entidades financieras (y las Gestoras de Capital Riesgo lo son) en los Tribunales de Justicia, han abonado, una tendencia a examinar una figura jurídica (el dolo) que hasta hace apenas dos años, solo se analizaba, en supuestos palmarios o muy evidentes.

1. ¿Pero… qué es el dolo en la compra o venta de una Compañía?

Hay dolo cuando una parte (comprador o vendedor) induce a la otra (comprador o vendedor) a celebrar un contrato, que no hubiera firmado, de haber conocido la realidad de la Compañía vendida (o de la Compañía adquirente).

La cuestión que se plantea es la siguiente. Si el potencial comprador se asistió de asesores en un proceso de due diligence previo, ¿como puede haber dolo?

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2. ¿Puede haber dolo en una transacción en la que ha habido Due Diligence?

2.1. Esclarecedora y reciente Sentencia del Tribunal Supremo.- Dolo causal vs Dolo Incidental

Sin perjuicio de que, obviamente, deben tenerse en cuenta las circunstancias concretas de cada caso, resulta esclarecedora la muy reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2.015:

“(…) En este sentido, resulta ilustrativo el comportamiento seguido por las partes en la preparación y formación del complejo negocial y su posterior ejecución pues, como expresamente subraya la sentencia de la Audiencia, la parte compradora llevó a cabo un proceso de examen de la compañía cuyas acciones fueron objeto de la compraventa, sin que la parte vendedora pusiera objeción o impedimento alguno respecto de la documentación necesaria para la realización de dicho examen o evaluación de la compañía, todo ello en la esfera de la diligencia y riesgo asumido por la compradora. Del mismo modo que, como también se ha resaltado, la parte compradora tuvo puntual y previo conocimiento del acta de 2 de julio de 2008, antes del acuerdo de modificación de 18 de julio del mismo año, en donde ya se ponía de manifiesto la delicada situación patrimonial de la compañía objeto de adquisición, enfatizándose que el reflejo de las pérdidas observadas no era definitivo pudiendo ser superiores como consecuencia del “carácter de mínimo” del ajuste propuesto; como posteriormente se confi rmó por la resolución de 24 de noviembre de 2008 de la Dirección General de Seguros.

Este conocimiento de la delicada situación patrimonial de la compañía, inherente a la preparación, formación y ejecución del entramado contractual lleva, como correctamente realiza la Audiencia, a la exclusión en el presente caso tanto del dolo causal, como del dolo incidental previsto en el artículo 1270 del Código Civil , pues constatada la plena validez estructural del consentimiento otorgado por las partes, el desenvolvimiento o viabilidad de la compañía quedó con gurado como un riesgo natural del contrato de compraventa asumido por la parte compradora ( STS de 18 de febrero de 2013, núm. 42/2013 ). (…)”

La relevancia de los vicios a efectos de responsabilidad deriva de su carácter oculto, siendo que el vicio no es oculto cuando:

• Es fácilmente recognoscible para un perito; y
• Es efectivamente conocido para el comprador (aunque no sea manifiesto o fácilmente cognoscible).
• Todas estas reglas deben contemplarse atendidas las circunstancias concretas del caso, pero con carácter general puede decirse que existe una carga para el comprador de llevar a cabo un examen de la cosa antes de aceptarla con la diligencia aplicable.

2.2. La condición de Experto de quien adquiere/contrata.

Si bien es cierto que como antes ya hemos manifestado, las Entidades Financieras gozan, ante los Tribunales de Justicia, de una “indisimulada” mala reputación, no menos cierto es, que los Jueces no suelen ignorar que son expertos y que esa condición de expertos, que ese conocimiento del procedimiento de adquirir, que los medios de que disponen y que lo habitual de las Diligencias Debidas (Due Diligence) en estos procesos, excluyen tanto el dolo grave, como el dolo incidental.

3. Conclusión

3.1. Hay que ir acostumbrándose a contar con la presencia del dolo en las negociaciones y contratos propios de las transacciones de M&A

3.2. La Jurisprudencia más reciente, en términos generales, excluye los dos tipos de dolo (el grave o “in contrahendo” y el menos grave o incidental).

3.3. Dicho lo anterior, SIEMPRE, habrá que atender a las circunstancias particulares de cada caso.

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