12.10.2019
Competencia y Control de concentración empresarial
Por
González Varadé, Patricia La competencia y control de concentración empresarial no son fáciles de digerir. Cabe preguntarse por qué poner puertas al campo, porque impedir el crecimiento ilimitado si se actúa conforme a derecho.
En un mundo globalizado, sin apenas fronteras, es importante determinar cuándo se produce una concentración económica. Piénsese que hay intereses de todo tipo, no solo económicos, que deben salvaguardarse.
¿Qué se entiende por “concentración económica”?
Una concentración económica se define como un cambio duradero o estable del control como consecuencia de:
- Una fusión de empresas independientes;
- La toma de control sobre una o varias empresas.
La normativa aplicable en la materia es la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia
En España el órgano competente para dilucidar en materia de competencia sobre concentraciones empresariales es la CNMC[1]. Es un organismo de derecho público adscrito al Ministerio de Economía y Competitividad.
La CNMC tiene autonomía orgánica, funcional y plena independencia del Gobierno, las Administraciones públicas y de los agentes de mercado. Está sometida al control parlamentario y judicial.
Funciones de la CNMC
Su principal función, es velar por la aplicación uniforme de la normativa sectorial y general de competencia en el territorio.
¿Cómo lo hace? Coordinándose con los órganos competentes de las CCAA y la Administración General del Estado. También a nivel europeo, de forma constante con la Comisión Europea.
Las operaciones de dimensiones comunitarias se rigen por normas supranacionales[2] a través de la DGC[3].
Operaciones mercantiles causantes de las concentraciones económicas
Fusiones de empresas:
Cuando dos (o más) empresas se fusionan en una, generan de forma automática una concentración. Si superan unos umbrales concretos, la operación requerirá notificación previa a la autoridad competente para su autorización.
En España los umbrales son:
- Adquisición o incremento una cuota igual o superior al 30% del mercado relevante de un producto/servicio a nivel nacional.
- Que el volumen de negocios en España del conjunto sea superior a 240M€ en el último ejercicio y que uno de ellos tenga un volumen de negocios en España de 60M€.
Hay que tener en cuenta que hay ciertas excepciones a los anteriores umbrales.
Adquisición o toma de control duradero o estable:
La toma de control debe ser duradera o estable. Este control puede ser exclusivo “de iure” o ”de facto”.
De Iure, cuando un accionista adquiere la mayoría de los derechos de voto o dispone de veto sobre decisiones estratégicas.
De facto, cuando el minoritario ejerce el control sin poseer la mayoría. Esto ocurre por ejemplo, por la limitada asistencia del resto de accionistas.
Frente al control exclusivo, existe el control conjunto. Esto es, cuando varias empresas adquieren la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre la empresa adquirida.
En una toma de control conjunto se produce una influencia decisiva compartida con la posibilidad de bloquear. Dependerá de la potencia de las matrices sobre cuestiones estratégicas.
Las joint venture no siempre originan una concentración económica. Habrá concentración cuando realice, de forma estable, todas las funciones de una entidad económica independiente.
Para ello la joint venture deberá:
- Tener libertad para tomar decisiones estratégicas;
- Operar en un mercado y desarrollar todas las funciones de una compañía;
- Disponer de una dirección y recursos necesarios (activos, humanos, financieros) para desarrollar la actividad económica de forma estable.
Las operaciones de compra sucesiva de compañías independientes, también implican riesgo, porque serán tratadas en conjunto como una concentración económica.
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Aspectos mas relevantes del Derecho de Competencia
Procedimiento nacional de control de concentraciones económicas
La jurisdicción viene determinada por los umbrales que se establecen en la normativa comunitaria y en la normativa nacional.
Entre la Comisión Europea y los estados miembros de la UE no hay concurrencia de competencias. Las de dimensión comunitaria son competencia exclusiva de la Comisión, donde los miembros de la UE deben abstenerse.
En España se prevé un umbral por cuota de mercado que no se da en el régimen comunitario.
Para saber si hay concentración hay que definir previamente los mercados de producto y los geográficos. Para ello, se tendrá en cuenta la “sustituibilidad” de la demanda, de la oferta y la competencia potencial.
Cualquier fusión, joint venture o adquisición de control que generen concentración económica deben notificarse a la CNMC antes de ejecutarse. Por tanto, es necesaria autorización expresa o tácita de la CNMC.
La notificación debe reunir estos requisitos:
- Debe completarse el formulario ordinario de notificación o, en su caso, el abreviado.
- Debe abonarse una tasa que varía en función del volumen de negocios de los partícipes.
Fases del procedimiento:
1ª Fase:
La Dirección de Competencia tiene un mes para emitir informe y propuesta de resolución. Sobre ellos, el Consejo de la CNMC dictará resolución en el sentido de:
- Autorizar la operación.
- Imponer compromisos a las partes.
- Acordar el inicio de la segunda fase del procedimiento.
- Acordar la remisión de la concentración a la Comisión Europea.
- Acordar el archivo de las actuaciones.
2ª Fase:
En un plazo de 2 meses desde su apertura, la Dirección presenta el pliego de concreción de hechos. Los interesados podrán formular alegaciones y solicitar una vista. El Consejo dictará resolución:
- Autorizando la concentración.
- Imponiendo compromisos a las partes.
- Prohibiendo la concentración.
- Acordando el archivo de las actuaciones.
Cuando se prohíba una concentración o se condicione, el Consejo de Ministros podrá revisarla por cuestiones de interés general.
| Criterios de la CNMC | Criterios de interés general |
a) La estructura de todos los mercados relevantes. b) La posición en los mercados de las empresas afectadas, su fortaleza económica y financiera. c) La competencia real o potencial de empresas situadas dentro o fuera del territorio nacional. d) Las posibilidades de elección de proveedores y consumidores, su acceso a las fuentes de suministro o a los mercados. e) La existencia de barreras para el acceso a dichos mercados. f) La evolución de la oferta y de la demanda de los productos y servicios de que se trate. g) El poder de negociación de la demanda/ oferta, su capacidad para compensar la posición en el mercado de las afectadas. h) Las eficiencias económicas derivadas de la operación de concentración. En particular, la contribución a la mejora de los sistemas de producción o comercialización así como a la competitividad empresarial. | a) Protección de la seguridad o salud pública b) La defensa y seguridad nacional c) La libre circulación de bienes y servicios dentro del territorio nacional. d) La investigación y desarrollo tecnológico. e) El mantenimiento adecuado de la regulación sectorial. |
Régimen sancionador
Podrán ser infractores las personas físicas o jurídicas que realicen las acciones u omisiones tipificadas como infracciones en la Ley.
La actuación de una empresa, es también imputable a las empresas o personas que la controlan.
Nuestra ley clasifica las sanciones en leves, graves y muy graves.
Las sanciones podrán conllevar una multa en función del volumen de negocios. Si es imposible delimitar el volumen de negocios, las infracciones serán sancionadas con las siguientes multas:
a) Las infracciones leves con multa de 100.000 a 500.000 euros.
b) Las infracciones graves con multa de 500.001 a 10 millones de euros.
c) Las infracciones muy graves con multa de más de 10 millones de euros.
El importe de las sanciones se fijará atendiendo, entre otros, a los siguientes criterios:
- La dimensión y características del mercado afectado por la infracción.
- La cuota de mercado de la empresa o empresas responsables.
- El alcance de la infracción.
- La duración de la infracción.
- El efecto de la infracción sobre los derechos e intereses de los consumidores y usuarios u otros operadores económicos.
- Los beneficios ilícitos obtenidos como consecuencia de la infracción.
- Las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en relación con cada una de las empresas responsables.
Asimismo, se tendrán en cuenta los agravantes o atenuantes que hayan acaecido.
Prescripción
Las infracciones muy graves prescribirán a los cuatro años, las graves a los dos años y las leves al año. El término se computará desde el día en que se hubiera cometido la infracción. En el caso de infracciones continuadas, desde el día en que hayan cesado.
La prescripción se interrumpe:
- Por cualquier acto de la Administración con conocimiento formal del interesado tendente al cumplimiento de la Ley; y
- Por los actos realizados por los interesados al objeto de asegurar, cumplimentar o ejecutar las resoluciones correspondientes.
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[1] Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
[2] Rgto CE/802/2004 de la Comisión Europea de 7/4/2004
[3]Dirección General de Competencia de la Comisión Europea
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