08.08.2022

¿Cuándo es obligatorio repartir dividendos?

Hasta ahora el reparto de dividendos dependía de la Junta General sin limitación alguna. Tras la reforma del artículo 348 LSC si hay operan limitaciones. ¿Cuándo es obligatorio repartir dividendos? ¿Qué pasa si se incumple esa obligación?

El derecho abstracto a repartir ganancias se concreta en el derecho al dividendo. Y se materializa porque la Junta lo acuerda.

El reparto de dividendos, en principio, está dentro de la libre iniciativa empresarial y de la libertad de empresa. Pero el reparto de dividendos, conceptualmente, no opera igual en una sociedad cotizada (abierta), que una sociedad no cotizada (cerrada). En la cotizada, hay un mercado de desinversión permanente. En la no cotizada, el socio, ha venido siendo rehén de la mayoría.

¿Por qué el minoritario ha sido rehén de la mayoría?

(1) Como vemos, es el último en cobrar en caso de liquidación. Ocupa el último lugar en el proceso liquidativo.
(2) Además, tiene serias dificultades para desinvertir en sociedades no cotizadas
(3) Y por último sus dividendos dependen de la decisión de la mayoría.

Por todo ello es, por estos tres factores, conviene proteger al socio minoritario del abuso de las mayorías. Y por tal motivo se produce el cambio legislativo.

¿Qué sucede si se incumple la obligación de repartir dividendos?

Que <el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles>

Adicionalmente, la modificación se establece con carácter absoluto (sin que puedan alegarse problemas reales o inminentes de solvencia).

¿Conduce esto a abusos de la minoría sobre la mayoría?

Es posible, aunque será el tiempo y la Jurisprudencia las que determinen la respuesta.

Ámbito subjetivo de la aplicación:
Excluidas las sociedades cotizadas (política de reparto distinta). Son sociedades cotizadas en base al artículo 495 LSC, aquellas sociedades anónimas cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado secundario oficial de valores.

Quedan incluidas:
Sociedades anónimas o limitadas (sociedades cerradas)
Sociedades del MAB (Mercado Alternativo Bursátil). Esto es debido al tenor literario del 495 LSC, no se consideran cotizadas, ya que la norma no hace matización, por lo que en principio estarían incluida. Resaltamos que en este ámbito se va a dar la mayor intensidad.

Imperatividad del precepto

El artículo 348 bis tiene la consideración de imperativo, ya que no hace referencia en ningún momento a la previsión estatutaria.
Por tanto, no cabría disponer estatutariamente la renuncia a este derecho de separación.
Sin embargo, cabría pensar que sería admisible una renuncia expresa de este derecho con aceptación unánime de los socios.

Requisitos:

Requisito temporal de cinco (5) años desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil. Estos cinco años son resultados no distribuidos, tomándose la decisión en el sexto año.
No se exige una negativa reiterada. Basta que en un solo ejercicio no se reparta para que pueda generarse este derecho separación.
No acuerdo de la junta general de reparto de un tercio de los beneficios como dividendos. Estamos ante un no acuerdo, en el que la junta general no respalda el reparto. Especificamos que se trata de una negativa a repartir el tercio legalmente establecido, no siendo de aplicación a otros conceptos que no sean dividendos.
Beneficios legalmente repartibles. Tiene que tratarse de beneficios repartibles, quedando excluidos las reservas legales, compensación de pérdidas y cualquier otro concepto que no sea dividendo.
Votación a favor del socio de la distribución de dividendo (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 26 de marzo de 2015)

Base de cálculo de ese porcentaje

Estamos frente a los beneficios de la explotación del objeto social.
¿Pero a todos los beneficios? ¿Solo los propios del objeto social? ¿o también los extraordinarios o atípicos?
En principio cabría pensar que hay que eliminar los resultados atípicos. Sin embargo es un tema no pacífico que se irá perfilando jurisprudencialmente.

Incertidumbres asociadas al Derecho de separación

Según lo establecido en el 348 bis, existe la obligación de repartir un tercio, pudiendo provocar una descapitalización de la sociedad, por lo cual ¿podría optarse por la modalidad de reparto que no sea en dinero (en especie)

¿Qué sucede si no hay acuerdo sobre el valor de las participaciones?

Hay que acudir a un Auditor de Cuentas y eso conlleva, al menos, tres consecuencias perjudiciales para la sociedad.
En primer lugar unos costes (recursos económicos y humanos) asociados a la Auditoría.
En segundo lugar, una situación de contingencia que afectaría a la financiación, inversión, desinversión, fusión, o cualesquiera modificaciones estructurales.
En tercer lugar hay un planteamiento peligroso.

¿Y qué pasa con los acreedores sociales?

Analicemos esta pregunta “a la gallega”, esto es, con otras cuatro preguntas.

¿Qué sucede en una situación de futura insolvencia?
¿Ha habido prevalencia de los socios sobre los acreedores?
¿Puede haberse generado la insolvencia por tener que facilitar la salida al socio minoritario?
¿Hasta qué punto no se está imponiendo una tensión de tesorería a la sociedad en perjuicio de los acreedores?

Esta modificación aun está muy reciente. Será la Jurisprudencia la que la ayude a madurar.

La Ley 11/2018 ha modificado sustancialmente la obligación de reparto de dividendos.

Esta que sigue es una tabla que permite comparar el texto primitivo y el texto aplicable a la actualidad

Texto anterior a la modificación de diciembre de 2018

Actualización 29 de diciembre de 2018

Artículo 348 bis. Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.

1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

1. Salvo disposición contraria de los estatutos, transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.

Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder.

2. Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.

2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

3. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.

4. Cuando la sociedad estuviere obligada a formular cuentas consolidadas, deberá reconocerse el mismo derecho de separación al socio de la dominante, aunque no se diere el requisito establecido en el párrafo primero de este artículo, si la junta general de la citada sociedad no acordara la distribución como dividendo de al menos el veinticinco por ciento de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior, siempre que sean legalmente distribuibles y, además, se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores.

5. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación en los siguientes supuestos:

a) Cuando se trate de sociedades cotizadas o sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación.

b) Cuando la sociedad se encuentre en concurso.

c) Cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.

d) Cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal.

e) Cuando se trate de Sociedades Anónimas Deportivas.

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