25.03.2016
El derecho anglosajón coloniza el derecho español
¿Imaginan lo que diría un empresario de 1985, diez años después de acceder a la Democracia, sobre la obligación de tener que contratar un Plan de Prevención de Riesgos Laborales? ¿Y si además le dicen que además de la Contabilidad (de tener que cuadrar el Libro Diario con la célebre “T” del Libro Mayor), tiene que convocar a su Consejo de Administración y aprobar las Cuentas Anuales, y depositarlas en el Registro Mercantil?
Algo así, es lo que ahora, asumidas y descontadas las obligaciones del párrafo anterior, les sucede a los empresarios cuando se les exige un deber de lealtad, con lindes bien definidas, que tienen que incorporar medidas muy demandantes de recursos para “¿proteger los datos que circulan a través de su empresa?” y además se le advierte que tiene que contratar a unos profesionales para un instalar una función de Compliance, por si su sociedad “comete delito”: (Incredulidad, “impuesto revolucionario”, o la simple elusión, son respuestas habituales)
En los últimos tiempos las empresas están asistiendo a una serie de reformas legales que les imponen obligaciones ciertamente novedosas, desconocidas hasta ahora en el derecho español, y que por lo general son conocidas por su nomenclátor inglés. Estas reformas se han introducido en distintos campos, y se anuncian otras que se irán incorporando en los próximos meses. Por lo general, todas traen causa de decisiones políticas tomadas por impulso de la Comisión y el Parlamento Europeos. Sin lugar a dudas, la tendencia del momento en el ámbito empresarial es la del compliance penal, nacida al calor del célebre artículo 31 bis del Código Penal.
Si hay un término anglosajón que ha hecho fortuna globalmente es el de copyright, expresión absolutamente desconocida en nuestro ordenamiento, y conceptualmente equívoca por cuanto nuestra propiedad intelectual tiene marcadas diferencias con la británica y la estadounidense. Pero a nadie se le escapa que se ha impuesto, a menudo también entre los profesionales, como forma sencilla de designar los derechos de autor. Gracias al nuevo Reglamento Europeo de Protección de Datos, pronto nos tendremos que familiarizar obligatoriamente con una nueva figura en la empresa, el DPO (Data Protection O cer), cuya labor irá más allá de la del actual responsable de seguridad que ya está previsto en nuestra legislación, y aquellas empresas que traten datos a gran escala tendrán que conocer necesariamente el principio one-stop-shop, que les permitirá dirigirse a una sola agencia de protección de datos si hacen tratamiento en varios países (lo que supondrá un ahorro global estimado en unos 2,300,000,000 € en toda la UE). Tampoco es desconocida la responsabilidad social corporativa, que está experimentando un gran auge en los últimos años, y cuyo mayor desarrollo se ha alcanzado en el ámbito anglosajón.
En todo caso, cualquier responsable empresarial ahora mismo está, o debería estar al tanto de la ya mencionada reforma del Código Penal, cuyo artículo 31 bis ha introducido un concepto importado del derecho anglosajón como es el de compliance. Como término, no es nuevo en España, puesto que hace ya algunos años que se viene practicando de manera genérica, pero la novedad radica en su vertiente penal, nacida como contrapeso a la responsabilidad criminal de la persona jurídica. Y no debe entenderse como un mero trámite de manejar un programa de compliance, sino más bien como la necesidad de instaurar una verdadera cultura de cumplimiento normativo en todos los niveles de la empresa. Esta idea acaba de ser confirmada por el Tribunal Supremo, que ha homologa así nuestro 31 bis con lo que ya sucede en Estados Unidos y, en menor medida, Reino Unido.
Sin ánimo de exhaustividad, la reciente sentencia del Tribunal Supremo, que por ser la primera, es especialmente dura, ya advierte de que no valen los programas de prevención guardados en cajones, sino que deben ser algo de constante aplicación por todos los miembros de la empresa. Parece, por tanto, que el legislador español quiere en el fondo insistir, siquiera con disimulo, en otra idea de cuño americano como es la de la gobernanza, entendida como una suma de factores que tienden a asegurar el mejor funcionamiento de la empresa desde parámetros de cumplimiento normativo y transparencia en la gestión, además de generar valor añadido para la empresa. A decir verdad, no es ajena a este movimiento la preocupación política por la falta de determinación de responsabilidades en aquellas grandes empresas que, a lo largo de la crisis económica, se han visto envueltas en escándalos de diverso tipo, y que aún hoy siguen aflorando, también en España. Todo ello parte de un momento histórico muy concreto, que no es otro que el conocido como caso Enron, que llevó a las autoridades americanas a aplicarse a fondo para establecer mecanismos de supervisión de la actividad empresarial, y que han acabado cuajando a ambas orillas del Atlántico, y en general, en todos los integrantes del G-20.
La reforma de la Ley de Sociedades de Capital: inspiración americana
Por otra parte, toda la preocupación del legislador español por el buen gobierno corporativo se sintetiza muy bien con los artículos 225 y 226 de la Ley de Sociedades de Capital, que adoptan su forma actual tras la reforma de la Ley 31/2014, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, y que transforma los anteriores deberes genéricos de “diligente administración” y “lealtad” en un “deber general de diligencia” y en una “protección de la discrecionalidad empresarial”. En la base de estos dos conceptos se encuentra la idea surgida de la jurisprudencia estadounidense de la business judgement rule, que protege a los administradores sociales frente a aquellas acciones contra decisiones de estrategia y negocio adoptadas con buena fe, sin interés personal, con información suficiente y con un proceso de toma de decisiones no arbitrario.
En cualquier caso, el acogimiento de la protección de la discrecionalidad empresarial por el legislador español no supone necesariamente un avance cualitativo, por cuanto no se aprecia en la jurisprudencia un ánimo condenatorio de acciones estrictamente de negocio, y habrá que ver cuál es el acomodo que este nuevo concepto encuentra en el día a día. Por lo que se refiere al “deber general de diligencia”, subyace la idea de que los administradores de la sociedad deben tener una dedicación acorde con la responsabilidad del cargo, y desde luego, una retribución acompasada con la marcha de la sociedad, de la que inevitablemente es responsable, en gran medida, el administrador. Sin duda, el tema de las remuneraciones es una de las grandes cuestiones que se han puesto encima de la mesa durante la crisis económica, con el objetivo de poner coto a situaciones de todo punto injustificables.
En definitiva, el derecho español, igual que pasa con el europeo, se está permeabilizando respecto a muchos conceptos, especialmente de derecho de la empresa, que si bien son conocidos por los sistemas de common law, apenas tienen tradición en sistemas continentales como el nuestro, sin que su encaje sea total. Pero en todo caso, vendrán en el futuro más reformas, y a buen seguro enriquecerán nuestro Derecho.
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