El derecho de separación por no repartir dividendos. (O cuando los Registradores se convierten en Jueces, cobrando como Registradores)

El derecho a repartir beneficios es un derecho abstracto. Donde se concreta realmente el derecho al reparto de beneficios es en el derecho al dividendo. Una vez acordado el reparto de dividendos, el socio tiene un derecho real a participar en esos beneficios de la sociedad. Cuando la sociedad no reparte esos dividendos se entiende que está incumpliendo, provocando un abuso sobre la minoría, y convierte al socio en acreedor residual de ésta. Esta situación faculta al socio que ha votado a favor del reparto de dividendos el derecho a separarse. Tras más de un año de vigencia del art. 348 bis, explicamos: El derecho de separación por no repartir dividendos. (O cuando los Registradores se convierten en Jueces, cobrando como Registradores).

¿Qué ocurría con las situaciones de abuso de la mayoría antes de la entrada en vigor del artículo 348 bis?

Tradicionalmente el abuso de la mayoría se ha solucionado conforme al artículo 7 del Código Civil, ya que la LSC no lo regulaba. Y, lógicamente, como se carecía de una regulación no había muchas probabilidades de prosperar. Esto provocaba un déficit de protección de las minorías en las sociedades cerradas. ¿Por qué? Porque (1) No había causas especificas de impugnación. (2) No se reconocía un derecho de separación que permitiese al socio minoritario su separación.

¿Cuál es el objetivo del artículo 348 bis?

La respuesta es clara: dar salida a los conflictos internos de las sociedades, aunque en la práctica está dando un alto nivel de litigiosidad. Esta situación puede llegar a generar un resultado completamente distinto de los perseguidos. ¿Cuál? El abuso de la minoría sobre la mayoría. Todo esto puede poner en peligro la continuidad de la sociedad, solamente para “dar salida” a esos problemas internos.

Dicho lo anterior, el artículo 348 bis busca proteger a la minoría en sociedades cerradas ante negativas reiteradas de reparto. Pero, ¿cómo se materializa? Se materializa estableciéndose un porcentaje de reparto obligatorio de dividendos.

¿Se considera este reparto imperativo?

El artículo 348 bis tiene la consideración de imperativo, ya que no hace referencia en ningún momento a la previsión estatutaria.

El derecho ad hoc que se introduce es inderogable y no cabe disponer estatutariamente de este derecho de separación. Aunque cabe destacar que sería admisible una renuncia expresa de este derecho con aceptación unánime de los socios. Esta renuncia puede establecerse tanto en el momento de la constitución de la sociedad como posteriormente.

¿A quién vincula este precepto?

En primer lugar, quedan incluidas dentro del ámbito de aplicación del artículo 348 bis (1) Sociedades Anónimas y Sociedades Limitadas. (2) Sociedades del MAB (Mercado Alternativo Bursátil).

En segundo lugar, quedan excluidas del ámbito de aplicación las Sociedades Cotizadas. El motivo de la exclusión se encuentra en que éstas tienen una política de reparto distinta.

¿Cuáles son los requisitos para la separación en caso de falta de distribución de dividendos?

Los requisitos recogidos en la LSC para la separación de un socio en caso de falta de distribución de dividendos son los siguientes:

• Requisito temporal de cinco (5) años desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil. Estos cinco años son resultados no distribuidos, tomándose la decisión en el sexto año. Además, no se exige una negativa reiterada, es decir, basta que en un solo ejercicio no se reparta para que pueda generarse esta separación ad hoc. Algo que entra en colisión con la jurisprudencia que exigía una negativa reiterada, ya que si en un ejercicio no se va a repartir ¿es un abuso?
• No acuerdo de la junta general de reparto de un tercio de los beneficios como dividendos. Estamos ante un no acuerdo, en el que la junta general no respalda el reparto. Especificamos que se trata de una negativa a repartir el tercio legalmente establecido, no siendo de aplicación a otros conceptos que no sean dividendos.
• Beneficios legalmente repartibles. Tiene que tratarse de beneficios repartibles, quedando excluidos las reservas legales, compensación de pérdidas y cualquier otro concepto que no sea dividendo.
• Votación a favor del socio de la distribución de dividendo.

¿Cuál es la postura de la DGRN?

Tras más de un año de vigencia del artículo 348 bis la DRGN se ha pronunciado al respecto. Para la DGRN, la Ley de la Jurisdicción Voluntaria faculta a los Registradores Mercantiles a analizar si, tras la petición de separación de un socio, se dan o no los requisitos del art. 348 bis. La DGRN analiza el caso como si de un Juzgado se tratase. Además, acuerda si designa o no a un experto valorador, sin abstenerse cuando la sociedad niega tal supuesto.

La DGRN, en fecha 29 de noviembre de 2017, dictó dos (2) resoluciones que dan solución a cuestiones prácticas sobre la interpretación del artículo 348 bis LSC. Éstas se concretan:

• Se estima que el Registrador Mercantil tiene competencia para decidir sobre el cumplimiento o no de los requisitos para que proceda el derecho de separación, aun cuando la sociedad se oponga al mismo.
• Cuando la sociedad niegue la concurrencia de los requisitos legales para que se produzca, tiene obligación de acreditarlo de manera suficiente.
• En referencia a los beneficios, se estima que los beneficios de explotación deben computarse integrando los resultados financieros. Esto imposibilita también la exclusión para el cómputo del beneficio de explotación, los dividendos percibidos de sociedades filiales.

Conclusiones

El socio en una sociedad cerrada (no cotizada) no tiene un mercado de desinversión, por lo cual no puede colocar su participación en el mercado. Esto puede entenderse como un elemento de abuso o de presión implicando una situación de cautividad social.

En conclusión, es legítima cualquier opción de reinvertir, no entendiéndose jurisprudencialmente de forma general razón para entender ese abuso si está justificado el no reparto. Eso sí, si hay una negativa reiterada en el tiempo, la jurisprudencia ha detectado eventuales abusos de la mayoría frente a la minoría en materia de reparto se refiere.

Recomendamos la lectura de los siguientes enlaces:

A propósito del art 348 bis LSC: Interés social de la sociedad vs Interés individual del socio. ¿Qué predomina?

¿Cuándo es obligatorio repartir dividendos?