Despido Colectivo y Mujer Embarazada

¿Son compatibles Despido Colectivo y Mujer Embarazada?

A menudo solemos oír que una mujer embarazada no puede ser despedida, sin embargo, dicha afirmación deviene incorrecta e imprecisa.

Cierto es que en el caso de las mujeres embarazadas existe una protección especial en el ordenamiento jurídico español, pero ello no impide que un empresario pueda rescindir su contrato de trabajo, ahora bien, esa extinción contractual debe estar debidamente justificada, puesto que en caso contrario, no cabe la declaración de improcedencia del despido, sino la de nulidad objetiva, y ello al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o incluso en caso de no concurrir un móvil discriminatorio (STSJ Asturias nº 605/2018, de 6 de marzo, STSJ Andalucía, Sevilla, nº 466/2018 de 8 de febrero).

Despidos con móvil discriminatorio

Así, por un lado, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece en su artículo 108.2 que será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Llevado ese supuesto al de una mujer embarazada supondría que la calificación del despido devendría nula radical por vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo siempre y cuando el mismo hubiese sido operado como consecuencia del estado de gestación de la trabajadora, lo que a priori parece exigir conocimiento empresarial de dicha circunstancia.

Dicho de otra manera, el hecho de que se trate de una mujer gestante vuelca sobre la empresa la carga de probar porque se produce el cese y dar sobre ello una explicación razonable que despeje el indicio de que éste se produce por el hecho de estar embarazada.

No se le plantea a la empresa una prueba diabólica, pero sí, la exigencia de una explicación razonable, que confirme su conducta como extraña a la discriminación por el motivo de ser una mujer embarazada, y que dicha circunstancia, no es determinante del cese.

Despidos sin móvil discriminatorio

Por otro lado, y como ya anticipábamos, aún cuando no concurriera móvil discriminatorio alguno, en caso de que el despido no estuviera debidamente justificado el mismo sería calificado como nulo, por operar la denominada nulidad objetiva, dado que en el supuesto de mujeres gestantes no cabe la calificación de improcedente del cese operado, por aplicación del artículo 108.2 letra b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Dicho de otro modo, ante la inexistencia de causa válida y acreditada para la extinción de un contrato de trabajo de una mujer gestante la calificación del cese sería de nulidad, por concurrir la denominada nulidad objetiva, que opera, como su propia nomenclatura indica, de modo objetivo por la mera circunstancia del embarazo de la trabajadora, con independencia de su conocimiento por parte de la empresa y al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio.

Pero, ¿qué ocurre cuando el despido de una mujer embarazada se produce en el marco de un procedimiento de despido colectivo en el que la concurrencia de las causas, están acreditadas y que ha finalizado con acuerdo entre Empresa y representantes de los Trabajadores?

El Tribunal Supremo, en Sentencia nº 802/2018 de 20 de julio, ha calificado como nulo el despido de una trabajadora embarazada en el momento de despedirla, despido producido en el marco de un procedimiento de despido colectivo por causas económicas cuya concurrencia estaban acreditadas al haber finalizado con acuerdo el periodo de consultas, por entender que en los criterios de selección no se justifica cuál es el motivo de que se prescinda del puesto de trabajo de la empleada.

La Sala entiende que es exigible al empresario concretar los criterios tenidos en cuenta para la determinación de los trabajadores afectados por el despido, no siendo suficiente una mera relación nominal, ya que entre los mismos se encuentra la actora, que tenía reducida la jornada de trabajo por cuidado de un hijo y se encontraba embarazada en el momento del despido, por lo que ha de atenderse al derecho a la no discriminación por razón de sexo, proclamada en el artículo 14 de la Constitución Española.

Sostiene que de los genéricos criterios consignados en la carta de despido no resulta dato alguno que permita concluir la necesidad de amortizar el concreto puesto de trabajo de la actora, sin que pueda entenderse cumplido el requisito de consignar los criterios de designación con la inclusión de un listado nominativo de afectados.

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Despido de la Trabajadora Embarazada: España y LatAm (2018)

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