Despido de la Trabajadora Embarazada: España y LatAm (2018)

El Despido de la Trabajadora Embarazada en España. Regulación. 2018. Principales aspectos

A menudo solemos oír que una mujer embarazada no puede ser despedida. Sin embargo, dicha afirmación deviene incorrecta e imprecisa.

Cierto es que en el caso de las mujeres embarazadas existe una protección especial en el ordenamiento jurídico español, pero ello no impide que un empresario pueda rescindir su contrato de trabajo, ahora bien, esa extinción contractual debe estar debidamente justificada, puesto que en caso contrario, no cabe la declaración de improcedencia del despido, sino la de nulidad objetiva, y ello al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o incluso en caso de no concurrir un móvil discriminatorio (STSJ Asturias nº 605/2018, de 6 de marzo, STSJ Andalucía, Sevilla, nº 466/2018 de 8 de febrero).

Así, por un lado la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece en su artículo 108.2 que será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Despido nulo por vulneración del derecho fundamental

Llevado ese supuesto al de una mujer embarazada supondría que la calificación del despido devendría nula radical por vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo. Si bien, todo ello será así siempre y cuando el mismo hubiese sido operado como consecuencia del estado de gestación de la trabajadora. En este sentido,   parece que se debe exigir, a priori, conocimiento empresarial de dicha circunstancia.

Dicho de otra manera, el hecho de que se trate de una mujer gestante vuelca sobre la empresa la carga de probar porque se produce el cese y dar sobre ello una explicación razonable que despeje el indicio de que éste se produce por el hecho de estar embarazada.

No se le plantea a la empresa una prueba diabólica, pero sí, la exigencia de una explicación razonable, que confirme su conducta como extraña a la discriminación por el motivo de ser una mujer embarazada, y que dicha circunstancia, no es determinante del cese.

Consecuencias jurídicas del despido nulo por vulneración de derechos fundamentales

Las consecuencias jurídicas en caso de declararse nulo radical un despido por vulnerador del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo serían la reincorporación inmediata de la trabajadora a su puesto de trabajo, en las mismas circunstancias que regían antes del cese operado, y con el mismo salario, amén de abonar los salarios de tramitación desde el despido hasta la efectiva reincorporación, así como una indemnización adicional en concepto de daños y perjuicios para el caso de acreditar que la decisión empresarial ha causado algún perjuicio a la trabajadora.

Por otro lado, y como ya anticipábamos, aún cuando no concurriera móvil discriminatorio alguno, en caso de que el despido no estuviera debidamente justificado el mismo sería calificado como nulo, por operar la denominada nulidad objetiva, dado que en el supuesto de mujeres gestantes no cabe la calificación de improcedente del cese operado, por aplicación del artículo 108.2 letra b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En resumen, ante la inexistencia de causa válida y acreditada para la extinción de un contrato de trabajo de una mujer gestante la calificación del cese sería de nulidad, por concurrir la denominada nulidad objetiva, que opera, como su propia nomenclatura indica, de modo objetivo por la mera circunstancia del embarazo de la trabajador, con independencia de su conocimiento por parte de la empresa y al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio.

Consecuencias jurídicas del despido declarado nulo por operar la nulidad objetiva

Las consecuencias jurídicas en caso de declararse nulo un despido por operar la nulidad objetiva serían:

• la reincorporación inmediata de la trabajadora a su puesto de trabajo. Regirán  las mismas circunstancias que regían antes del cese operado, y con el mismo salario.
• se le abonarán los salarios de tramitación desde el despido hasta la efectiva reincorporación.

En definitiva, y como es de ver, la especial protección prevista en el ordenamiento jurídico español viene referida a la no aplicación de la calificación de improcedencia en el caso de despedir a una trabajadora gestante, puesto que el cese solo puede ser declarado nulo o procedente.

Dentro de la nulidad, se abrirían dos alternativas: (i) la nulidad radical por discriminatorio, que exigiría que la situación de embarazo hubiese sido determinante para acordar el despido y (ii) la nulidad objetiva, que opera de modo automático por el simple hecho del embarazo y con independencia de que el empresario conozca o no conozca la situación de gestación de la trabajadora.

¿En qué supuestos es nulo el despido de la mujer embarazada?

Teniendo en cuenta lo anterior, el nivel de protección de la mujer embarazada, alcanza no solo el estado de gestación. Es nulo el despido en todos estos supuestos:

1.- durante el embarazo.

2.- 9 meses posteriores al parto.

3.- durante lactancia.

4.- durante permiso paternidad. Incluso hay sentencias que dicen que durante los 9 meses posteriores al permiso.

5.- aborto y 9 meses posteriores al aborto.

6.- reducción de jornada hasta que el niñ@ tenga 12 años.

El despido de la Trabajadora Embarazada en Chile. 2018. Principales Aspectos

El Despido de la Mujer Embarazada en CHILE. Elaborado por Estudio Jurídico Otero (ILP Global)

Principales Aspectos.

En el caso de la mujer embarazada, es importante precisar que el fuero la protege desde el comienzo del embarazo. Todo ello incluso aun cuando ni ella ni el empleador lo supieran. Esta protección se extiende  hasta 1 año después de terminado el descanso postnatal (12 semanas después del parto, salvo ciertos casos que lo extienden un poco). Es decir, los 9 meses de embarazo y hasta 1 año y 12 semanas después del parto.

Gozar de Fuero implica que el empleador no puede poner término a su contrato de trabajo durante dicho período, sino con autorización previa del juez competente y, en caso de serlo, tiene derecho a ser readmitida.

¿Que puede hacer el Juez?

El juez PUEDE (es una facultad, no una obligación) otorgar el desafuero si la causal invocada para pedir la autorización para poner término al contrato es el vencimiento del plazo convenido para la duración de éste (si es contrato a plazo fijo).

Además, puede llevar a cabo la conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato (cuando se trata de contratos por obra o faena)  o alguna de las causales previstas en el artículo 160 del Código del Trabajo. Estas causales graves imputables al trabajador que no dan derecho a indemnización pueden ser:

• conductas indebidas graves comprobadas de falta de probidad en el desempeño de las funciones,
• acoso sexual,
• vías de hecho en contra del empleador u otro trabajador,
• conducta inmoral que afecte a la empresa;
• no concurrencia sin causa justificada dos días seguidos, dos lunes en un mes o 3 días en un mes;
• abandono del trabajo por causas como salida  intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena sin permiso o negativa a trabajar sin causa justificada;
•  actos, omisiones o imprudencias temerarias; perjuicio material intencional;
• y,  incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato .

Implicaciones de estar acogida al fuero maternal

Así, estando acogida la trabajadora al fuero maternal, sólo es procedente que el empleador le pueda poner término al contrato si cuenta con autorización expresa del Juez del Trabajo, debiendo para ello iniciar un juicio de desafuero en los Tribunales de Justicia.

El hecho de que el contrato sea a plazo fijo en nada altera el fuero, sin perjuicio de que como indicamos, el vencimiento del plazo del contrato es una de las causales que permiten al juez conceder el desafuero.

En resumen, ni el plazo ni el incumplimiento permite de por sí despedir, de manera automática, sino que como bien señaladas habilitan al empleador para pedir al tribunal autorice el despido en tales casos, conceda el desafuero, lo que es facultad del juez y queda a su criterio dependiendo de las circunstancias del caso.

El Despido de la Trabajadora Embarazada en Perú. 2018. Principales Aspectos

El Despido de la Mujer Embarazada en Perú. 2018.  Elaborado por Estudio ILP Laos Aguilar Limas

Principales aspectos

El despido de una trabajadora que se encuentre embarazada, si no es con una causa objetiva o sea una inconducta probada , se considera nulo y consecuencia está trabajadora tiene la facultad de pedir su reposición al centro de trabajo y con el pago de las remuneraciones devengadas por todo el tiempo que dure el proceso.

Si no deseara regresar podria solicitar el pago de la indemnización por despido que la ley acuerda y que es de un sueldo y medio por año de servicios con un tope de doce sueldos.

Lo que si tiene que probar en el juicio es que su despido obedece al hecho de estar embarazada y no a una causa justa de despido.

Igualmente los jueces ahora, en el 2018, también están amparando el pago de una suma por daño moral, que debe ser sustentado con documentación probatoria sobre los efectos perjudiciales que el despido le pudiera haber ocasionado. Esto todavía no es uniforme, no hay sentencia vinculante.

Regulación específica de la materia en Perú

Esta que sigue es la regulación específica de esta materia en Perú:

Artículo 29º del TUO del Decreto Legislativo 728

Artículo 29. Es nulo el despido que tenga por motivo: (…)

1. e) El embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o lactancias, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 ( noventa ) días posteriores al nacimiento. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el empleador no acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir.

Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa.

Artículo 1º de la ley 26644

Artículo 1. Precisase que es derecho de la trabajadora gestante gozar de 49 días de descanso pre-natal y 49 días de descanso post-natal. El goce de descanso prenatal podrá ser diferido, parcial o totalmente, y acumulado por el post-natal, a decisión de la trabajadora gestante. Tal decisión deberá ser comunicada al empleador con una antelación no menor de dos meses a la fecha probable del parto.

Finalmente, en las siguientes normas y preceptos, adjuntamos la regulación específica aplicable al momento presente (Mayo de 2018).

TEXTO ÚNICO ORDENADO DEL D. LEG. Nº 728, LEY DE PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD LABORAL (LPCL) D.S. Nº 003-97-TR

CAPÍTULO V DE LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR

Artículo 34º.- El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización.  Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente. En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38º. Reglamento: Arts. 45º, 52º, 55º y 56.

Artículo 38º.- La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Su abono procede superado el período de prueba. Reglamento: Arts. 31º, 55º, 56º y 74º

LEY Nº 30367

Ley que protege a la madre trabajadora contra el despido arbitrario y prolonga su periodo de descanso.

Artículo 1. Modificación del artículo 29 del Texto único ordenado del Decreto legislativo 728

Modificase el inciso e) del artículo 29 del texto único ordenado del decreto legislativo 728, ley de productividad y competitividad laboral, en los términos siguientes:

“Artículo 29.- es nulo el despido que tenga por motivo:

(…)

1.  e) el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia. si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al nacimiento. se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el empleador no acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir.

lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa”.

Artículo 2. modificación del artículo 1 de la ley 26644

Modificase el primer párrafo del artículo 1 de la Ley 26644, ley que precisa el goce del derecho de descanso prenatal y postnatal de la trabajadora gestante, en los términos siguientes:

“Artículo 1. precísase que es derecho de la trabajadora gestante gozar de 49 días de descanso prenatal y 49 días de descanso postnatal. el goce de descanso prenatal podrá ser diferido, parcial o totalmente, y acumulado por el postnatal, a decisión de la trabajadora gestante. tal decisión deberá ser comunicada al empleador con una antelación no menor de dos meses a la fecha probable de parto.

El Despido de la Trabajadora Embarazada en México. 2018. Principales Aspectos

El Despido de la Mujer Embarazada en México. 2018.  Elaborado por ILP Global Bitar Abogados

1.- ¿Está regulado de manera específica el despido de una trabajadora embarazada?

Sí, en el siguiente artículo de la Ley Federal del Trabajo:

Artículo 133.- Queda prohibido a los patrones o a sus representantes:

(…)

XIV. Exigir la presentación de certificados médicos de no embarazo para el ingreso, permanencia o ascenso en el empleo; y XV. Despedir a una trabajadora o coaccionarla directa o indirectamente para que renuncie por estar embarazada, por cambio de estado civil o por tener el cuidado de hijos menores.

2.-¿Tiene derecho a ser readmitida?

En México, cuando el trabajador es despedido injustificadamente tiene derecho a que se le reinstale. Por lo que en principio sí.

Ley Federal del Trabajo

Al respecto, la Ley Federal del Trabajo establece que:

“Artículo 48. El trabajador podrá solicitar ante la Junta de Conciliación y Arbitraje, a su elección, que se le reinstale en el trabajo que desempeñaba, o que se le indemnice con el importe de tres meses de salario, a razón del que corresponda a la fecha en que se realice el pago.

…”

3.-¿Está protegida desde el mismo día que se queda embarazada?

La Fracción I del artículo 170 de la Ley Federal del Trabajo protege a la mujer durante el periodo de embarazo, así que sí podría interpretarse en ese sentido.

Artículo 170.- Las madres trabajadoras tendrán los siguientes derechos:

1. Durante el período del embarazo, no realizarán trabajos que exijan esfuerzos considerables y signifiquen un peligro para su salud en relación con la gestación, tales como levantar, tirar o empujar grandes pesos, que produzcan trepidación, estar de pie durante largo tiempo o que actúen o puedan alterar su estado psíquico y nervioso;
2. Disfrutarán de un descanso de seis semanas anteriores y seis posteriores al parto. A solicitud expresa de la trabajadora, previa autorización escrita del médico de la institución de seguridad social que le corresponda o, en su caso, del servicio de salud que otorgue el patrón, tomando en cuenta la opinión del patrón y la naturaleza del trabajo que desempeñe, se podrá transferir hasta cuatro de las seis semanas de descanso previas al parto para después del mismo. En caso de que los hijos hayan nacido con cualquier tipo de discapacidad o requieran atención médica hospitalaria, el descanso podrá ser de hasta ocho semanas posteriores al parto, previa presentación del certificado médico correspondiente. En caso de que se presente autorización de médicos particulares, ésta deberá contener el nombre y número de cédula profesional de quien los expida, la fecha y el estado médico de la trabajadora.

4.-¿Está protegida incluso cuando no manifestó que estaba embarazada?

En estricto sentido sí, ya que no hay obligación de parte de la mujer de informar al patrón acerca de su embarazo, pero tendría que hacer valer que el patrón sabía de su embarazo ante la autoridad.

5.-¿Qué indemnización le corresponde?

En caso de despido por embarazo se consideraría que su despido es injustificado y será acreedora a una indemnización por despido injustificado. Lo anterior se encuentra sustentado en la Ley Federal del Trabajo:

“Artículo 50.- Las indemnizaciones a que se refiere el artículo anterior consistirán:

…

1. Si la relación de trabajo fuere por tiempo indeterminado, la indemnización consistirá en veinte días de salario por cada uno de los años de servicios prestados; y

III. Además de las indemnizaciones a que se refieren las fracciones anteriores, en el importe de tres meses de salario y el pago de los salarios vencidos e intereses, en su caso, en los términos previstos en el artículo 48 de esta Ley.”

Asimismo, junto a la anterior indemnización, el trabajador también tiene derecho al pago de las partes proporcionales que correspondan por concepto de: vacaciones (Artículo 76), prima vacacional (Artículo 80), prima de antigüedad (Artículo 162), aguinaldo (Artículo 87) participación del trabajador en las utilidades de la empresa (Artículo 117).

El Despido de la Trabajadora Embarazada en Ecuador. 2018. Principales aspectos

El Despido de la Mujer Embarazada en Ecuador. 2018. Principales aspectos. Elaborado por  ILP Gallegos Valarezo & Neira

Dentro de las reformas al Código del Trabajo introducidas del año 2015, se estableció la siguiente:

• Que la mujer embarazada adquiere estabilidad laboral en razón del principio de inamovilidad.

Es por ello que ante un despido intempestivo mientras se encuentra en estado de embarazo, o asociado a su condición de gestación o maternidad, la trabajadora puede solicitar al Juez de Trabajo que declare ineficaz su despido. Esto se hace presentando al empleador un certificado médico otorgado por un profesional del IESS, o en su defecto, por otro facultativo.

Si la demanda de la trabajadora es aceptada y se declara la ineficacia, se entenderá que la relación laboral no se ha interrumpido y se ordenará el pago de las remuneraciones pendientes con el diez por ciento (10%) de recargo.

Si la trabajadora en esta condición opta por no volver a su trabajo, una vez declarado ineficaz su despido, el empleador está obligado a cancelar una indemnización equivalente al valor de un año de la remuneración que venía percibiendo, adicional a la general que corresponda por despido intempestivo.

El procedimiento para que se declare un despido como ineficaz es abreviado y es competente el Juez de Trabajo. La trabajadora deberá interponer la demanda dentro de los treinta días posteriores al despido