Separación y Dividendos: Derecho de Separación por no reparto de Dividendos

¿Cuándo puede un socio abandonar la sociedad si no se reparten dividendos?

Quizás sea una de las cuestiones mas formuladas en los últimos meses por infinidad de socios.  También se le llama “Derecho de separación”.

 Y es que,  que un socio pretenda abandonar la sociedad si no se reparten dividendos tiene su justificación. De no ser poder separarse, se estaría llevando a cabo la vulneración de uno de los principales derechos del socio.

Sin embargo, este derecho se perfila como una nueva fuente de conflictividad societaria.

¿Cuándo puede un socio abandonar la sociedad si no se reparten dividendos?

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Previamente a entrar en el fondo del asunto, sugerimos la lectura de otra colaboración que guarda relación con la presente.

¿Cuándo es obligatorio repartir dividendos?

Introducción

En agosto de 2011, en plena crisis, se modificó la Ley de Sociedades de Capital (LSC).Así pues, se introdujo el artículo 348 bis. El objetivo  era regular el derecho de separación por falta de distribución de dividendos.

Hasta esta reforma, ya era posible, pero la regulación solo afectaba a las sociedades no cotizadas.  Además, exigía esperar al quinto ejercicio social a contar su constitución. Y solo cuando la Junta General no acordara la distribución como dividendo.  Teniendo cuenta el límite de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación.

A partir del  pasado 1 de enero de 2017, el derecho de separación, ha vuelto a entrar en juego.

¿Qué pasa en la actualidad? ¿Cuándo nace el derecho al dividendo?

Para dar respuesta a dicha pregunta hay que tener en cuenta varios elementos:

Sólo podrán repartirse dividendos con cargo al beneficio del ejercicio, o a reservas de libre disposición, cuando:

• El valor del patrimonio neto no resulta ser inferior al capital social. Siempre que se hayan cubierto las atenciones previstas legalmente o en los propios estatutos.

A modo de ejemplo, se prohíbe el reparto de dividendos en los siguientes supuestos:

Si existieran pérdidas de ejercicios anteriores. Las mismas  debería producir que el valor del  patrimonio neto de la sociedad fuera inferior al capital social.  En este caso, el beneficio se destinará a la compensación de estas pérdidas.

Si el importe de las reservas disponibles es inferior al importe de los gastos de investigación y desarrollo.  Siempre que tales figuren en el activo del balance.

Otro factor importante es que debe destinarse una cifra igual al 10% del beneficio del ejercicio a la reserva legal. Debe ser así hasta que esta alcance, al menos, el 20% del capital social.

¿Cómo opera esa distribución?

Veamos primero que sucede en la sociedad de responsabilidad limitada. Aquí, salvo contrariedad de los estatutos, la distribución de dividendos se realizará en proporción a su participación en el capital.

En cuanto a la sociedad anónima, la distribución difiere. En este caso, se realizará en proporción al capital que hubieran desembolsado.

¿Cómo se decide la aplicación del resultado del ejercicio?

Respecto a la decisión, se debe hacer legalmente. Así pues, los socios, reunidos en junta general, son los que decidirán por la mayoría legal o estatutariamente establecida.

La ley reserva expresamente a éste órgano la competencia de deliberar y acordar sobre la aprobación de las cuentas anuales. Del mismo que la aplicación del resultado y la aprobación de la gestión social.

El Tribunal Supremo entiende que la norma atribuye a la Junta  la decisión siempre que existan beneficios repartibles.

Así lo expresa en las sentencias 788/1996, de 10 de octubre:

“-el derecho abstracto al dividendo (…) se concreta con el acuerdo de la Junta General. Y el derecho de crédito del accionista contra la Sociedad solo nace con el acuerdo de tal Junta.

STS 215/1997, de 19 de marzo:

 “siendo indudable el derecho del accionista de una sociedad anónima a participar en los beneficios de la misma.  Por medio del reparto de dividendos, hay que distinguir el derecho abstracto del mismo y el derecho concreto. Este se obtiene desde que hay un acuerdo de la Junta general de accionistas”-,

STS 60/2002, de 30 de enero:

“el accionista tiene derecho a participar en los beneficios de la Sociedad Anónima, como derecho abstracto. Pero es el acuerdo de la Junta general el que decide el reparto del dividendo. Este hace surgir el derecho de crédito del accionista, como derecho concreto. Quedando determinada la cantidad, el momento y la forma del pago”.

Momento y forma del pago del dividendo

En el acuerdo de distribución de dividendos determinará la junta general el momento y la forma del pago.

A falta de determinación el dividendo será pagadero en el domicilio social a partir del día siguiente al del acuerdo.

¿Pueden repartirse dividendos antes de que se haya cerrado el ejercicio?

La distribución de cantidades a cuenta de dividendos sólo podrá acordarse por la junta general. O por los administradores bajo las siguientes condiciones:

• Que los administradores hayan formulado un estado contable que ponga de manifiesto que existe liquidez suficiente para la distribución. Dicho estado se incluirá posteriormente en la memoria.
• Que la cantidad a distribuir no podrá exceder de la cuantía de los resultados obtenidos. Desde el fin del último ejercicio, deducidas las pérdidas procedentes de ejercicios anteriores. Asimismo, deberán deducirse también las cantidades con las que deban dotarse las reservas obligatorias por ley. O por disposición estatutaria, así como la estimación del impuesto a pagar sobre dichos resultados.

¿Qué pasa si el acuerdo de distribución es contrario a la ley?

Cualquier distribución de dividendos que contravenga la ley deberá ser restituida por los socios que los hubieren percibido. Del mismo modo sucede si contraviene los estatutos.

Junto a la restitución anterior, se deberá sumar el interés legal correspondiente. Siempre y  cuando la sociedad pruebe que los perceptores conocían la irregularidad de la distribución. O  que, habida cuenta de las circunstancias, no podían ignorarla.

Impugnación de acuerdos por falta de reparto de beneficios

El ordenamiento jurídico español no regula de forma expresa la impugnación de acuerdos por falta de reparto de beneficios. Ahora bien, se debe tener en cuenta lo establecido por Tribunal Supremo en la sentencia 418/2005, de 26 de mayo:

“Privar al socio minoritario sin causa acreditada alguna (…) se presenta a todas luces como una actuación abusiva.  Y no puede obtener el amparo de los Tribunales, pues se trata de actitud impeditiva afectada de notoria ilicitud. Por lo tanto justifica la impugnación promovida y estimada del acuerdo de aplicación del resultado.  Pues todo ello significaría consagrar un imperio despótico de la mayoría”..

Conclusión

En conclusión, el artículo 348 bis LSC, vuelve a ser la clave para que el socio pueda abandonar la sociedad. No en cualquier caso. Tan solo ante la falta de reparto de dividendo. Siempre y cuando se cumplan las condiciones explícitas del artículo legal.

No cabe obviar que las sociedades han manifestado su malestar ante la posible fuga de socios en ejecución de su derecho de separación. O ante el, impedimento a poder utilizar los primeros beneficios en años (por la crisis) para reforzar su balance.