El Convenio en el concurso de acreedores

1. ¿Cuál es el contenido del convenio?

• • Peculiaridad de contenidos alternativos

2. ¿Qué es una propuesta anticipada de convenio?

• • ¿Qué diferencias tiene con la tramitación ordinaria?
    • Legitimación
    • Plazos
    • Adhesiones
    • Proceso

3. ¿Cómo se tramita el Convenio?

• • ¿Cómo constituir la junta de acreedores?
  • ¿Qué acreedores tienen derecho a voto?
  • ¿Qué mayoría es necesaria en junta de acreedores?
  • ¿Cuándo es necesaria una doble mayoría?

4. ¿Es necesaria la aprobación por el juez?

• • ¿Quién puede oponerse?

5. ¿A quién alcanza la eficacia del convenio?
6. ¿Qué pasa si el deudor incumple el convenio?
7. Modificaciones por el Texto refundido de la ley concursal
8. Conclusiones

Contacto No te quedes con la duda, contacta con nosotros. Estaremos encantados de atenderte y ofrecerte soluciones.

El Título V Capítulo I de la Ley 22/2003 Concursal desarrolla la fase del convenio, artículos 98 a 141. Para terminar un concurso de acreedores hay dos posibilidades, un convenio o la liquidación. En España la mayoría de los concursos acaban en liquidación. Sin embargo, el deudor saldría más beneficiado si se aprobara un convenio. Pues de esta forma podría seguir con sus actividades mediante la conclusión de un acuerdo con sus acreedores. Así, es necesario entender qué es un convenio. Y dar respuesta a una serie de preguntas.

1. ¿Cuál es el contenido del convenio?

El convenio es un acuerdo que modifica las circunstancias de los créditos de los acreedores del concursado. Dicho convenio, si se cumple, constituye una forma de finalizar un concurso de acreedores. La propuesta del convenio debe formularse por escrito y firmado por el deudor o todos los acreedores que lo proponga. Además, si el compromiso de pagar un crédito será a cargo de terceros, estos últimos deben firmar también.

Deberá incluir quitas de un porcentaje de los créditos o esperas en el plazo de pago de los mismos. Además, podrán incluirse otro tipo de propuestas como convertir los créditos en acciones. Incluso se podrá acordar la conversión en otro producto financiero que tenga características diferentes. Se estima posible incluir la venta de unidades productivas del concursado. Pero en esta venta se impondrá la obligación de que el adquiriente continúe con la actividad de las mismas. Nunca podrá suponer dicho convenio una modificación de la clasificación de créditos. Asimismo, aparte de dicho contenido en todo caso la propuesta estará acompañada de un plan de pagos detallado. Y será necesario incluir un plan de viabilidad en un supuesto concreto. Cuando se cuente con recursos vinculados a la continuidad de la actividad del concursado para el cumplimiento del convenio.

No se admitirá que dicho convenio tenga la eficacia condicionada a cualquier factor, excepto en el caso de concurso conexos. Y se podrán incluir opciones alternativas a escoger por los acreedores. Por ejemplo, un acreedor elegirá entre reducir un porcentaje de su crédito o esperar unos años para su pago.

• Peculiaridad de contenidos alternativos

La posibilidad de elección no será indefinida. Tendrá de plazo hasta un mes después a la aprobación judicial del convenio en firme. Por lo que tendrá que explicitarse en el convenio en caso de falta de elección que se les aplicará. A este respecto la STS 750 /2011 de 25 de octubre respalda esta consideración. Pues, establece que el juez no podrá cambiar por defecto la opción del acreedor. Es decir, si el acreedor no escoge se regirá por lo establecido en el convenio para la falta de elección.

Además, podrán existir varios contenidos alternativos, es decir, diferentes alternativas para varios acreedores. Podrá haber acreedores que se acojan a la espera y otros a la quita. Pues, como establece la mencionada sentencia no se exige, por tanto, ningún acuerdo mayoritario.

Si te ha interesado este artículo no dudes en leer:

Reestructuración y refinanciación de deuda, diferencias y conceptos

Si hay riesgo de incumplir las obligaciones de pago de un préstamo conviene iniciar negociaciones con el banco. Generalmente hay dos alternativas disponibles: refinanciación y reestructuración

2. ¿Qué es una propuesta anticipada de convenio?

Una propuesta anticipada de convenio (PAC) es aquella que se propone antes de dar comienzo a la fase del convenio. Por tanto, se propone en la fase común del Concurso. Tiene una ventaja principal y es la celeridad de su tramitación. Además, supondrá de manera genérica más control al deudor sobre el acuerdo.

• ¿Qué diferencias tiene con la tramitación ordinaria?

Ambas tramitaciones de propuesta de convenio tienen diferencias en cuanto a legitimación, plazos y proceso. Las cuales se explican a continuación.

• Legitimación

En el caso de una PAC sólo el deudor podrá presentarla de acuerdo al artículo 104 LC. Frente a la legitimación para la tramitación ordinaria que será también de los acreedores. Se denomina tramitación ordinaria a aquella propuesta de convenio que se realiza una vez comenzada la fase de convenio. Los acreedores que podrán presentar la propuesta en dicha fase deberán representar a una quinta parte del total del pasivo. Dicha proporción de un quinto no se hará sobre el número de acreedores, sino sobre el total de las deudas. Teniéndose en cuenta el porcentaje de los créditos de los acreedores sobre dicho total de deudas.

Sin embargo, habrá una limitación a la legitimación del deudor para proponer una PAC. No podrá presentar dicha propuesta si solicita la liquidación. Tampoco podrá presentarse por aquellos que incurran en las siguientes prohibiciones. Los que hayan sido condenados en firme por ciertos delitos societarios. Y los que no hayan presentado las cuentas anuales los tres últimos años.

• Plazos

El plazo para presentar la solicitud anticipada de convenio es hasta la expiración del plazo para la comunicación de créditos. Iniciando el plazo desde que solicita el concurso voluntario o desde que se declara el concurso necesario. Así, el deudor puede presentar conjuntamente con la solicitud del concurso voluntario esta propuesta anticipada. La expiración de la comunicación de créditos sucede cuando pase un mes desde la declaración del concurso por el juez.

Sin embargo, el plazo de la tramitación ordinaria del convenio es diferente, este se regula en el artículo 113. El plazo en este caso comienza una vez termina el plazo de comunicación de créditos. Y finaliza cuando terminen las impugnaciones del inventario y la lista de acreedores. Hay una particularidad en el plazo para los acreedores. Estos podrán presentar propuestas de convenio hasta cuarenta días antes de la celebración de la junta de acreedores.

• Adhesiones

La propuesta anticipada de convenio tendrá que contener adhesiones de acreedores. Estas adhesiones deberán ser de acreedores privilegiados u ordinarios que representen un quinto del pasivo presentado por el deudor. Por tanto, las adhesiones son obligatorias por dicho porcentaje para admitir dicha propuesta anticipada. Excepto en el caso de concurso voluntario. Pues, cuando la propuesta anticipada se presente con la solicitud de concurso las adhesiones deberán representar un décimo del pasivo. Sin embargo, en la tramitación ordinaria también podrá haber adhesiones de acreedores aunque no sean condicionantes de su admisión. Las adhesiones se harán mediante comparecencia ante el Secretario judicial o instrumento público. Además las mismas serán puras y simples, es decir, no habrá modificaciones de las mismas.

Según el art. 108 únicamente en el caso de la propuesta anticipada de convenio se podrán revocar las adhesiones. Todo ello dentro de un plazo, hasta la terminación del plazo para impugnar el inventario y la lista de acreedores.

• Proceso

Como ya se ha visto ambas propuestas se realizan en fases distintas. Lo que llevan a diferencias en sus procesos. Así, por ejemplo, se puede presentar una propuesta anticipada de convenio de nuevo en la fase de convenio. Incluso se permitirá que se modifique para su aprobación en la junta de acreedores. Esta junta es una de las diferencias principales entre ambas propuestas, pues en la tramitación ordinaria se exige dicha junta. Pero, también tienen similitudes como la necesidad de evaluación de la propuesta por el administrador concursal.

3. ¿Cómo se tramita de forma ordinaria el Convenio?

La tramitación ordinaria del convenio exige la convocatoria y celebración de la junta de acreedores. En esta junta se votará y se acordará la aprobación o no del convenio por los acreedores. Además, se permite a los acreedores adherirse al convenio hasta que se cierra la lista de asistentes a la junta. En la tramitación escrita del convenio las adhesiones se presentarán hasta el segundo mes tras el auto que acuerde esa tramitación. Esta modalidad de tramitación será acordada por el juez cuando hayan más de 300 acreedores.

• ¿Cómo constituir la junta de acreedores?

La junta de acreedores también se realizará cuando se presenté una anterior propuesta anticipada de convenio, modificada o no. . El juez del concurso dictará el auto que convoque la junta de acreedores y el comienzo de la fase de convenio. Esto lo hará quince días después de finalizar las impugnaciones del inventario y la lista de acreedores.

La junta se celebrará en el segundo mes o tercer mes desde la fecha del auto. Será en el segundo mes cuando se presente una propuesta anticipada de convenio modificada. Por el contrario, en el tercer mes en los casos restantes. Esta fecha vendrá establecida en el auto de convocatoria. Además el auto establecerá el lugar y la hora concretos.

La junta de acreedores estará presidida o por el juez o excepcionalmente por el administrador concursal. Estará válidamente constituida si se presentan acreedores que representen la mitad del pasivo ordinario del concurso. Sin conseguir este 50% de los créditos ordinarios podrá constituirse con otro porcentaje. Este será el 50% del pasivo entre créditos ordinarios y privilegiados. Nunca se contaran a estos efectos los acreedores de créditos subordinados.

Tienen la obligación de asistir a la junta el deudor y la administración concursal. Si la administración concursal no asistiese de acuerdo al art. 117 LC perderá su remuneración. Además, podrán asistir todos los acreedores en la lista de asistentes. A estos efectos hay unos acreedores que aún no estando en la junta se considerarán presentes para su constitución. Es decir, formarán parte del 50% necesario para el quórum los acreedores firmantes y adheridos a las propuestas. Pues, si su voto no se manifiesta en contrario en la junta se entenderá como a favor del convenio.

• ¿Qué acreedores tienen derecho a voto?

Puede darse la circunstancia de que el deudor presente una propuesta y los acreedores otras. En ese caso se votarán por orden de cuantía de los créditos firmantes de la propuesta. Se deberá tener en consideración que si una propuesta se aprueba no se valorarán las demás. Dada esta circunstancia es necesario saber quién podrá votar en la junta. Así, no podrán votar en ningún caso los acreedores de créditos subordinados. Especialmente, aquellos de personas vinculadas que los hayan adquirido posteriormente a la declaración del concurso.

Existe una peculiaridad para los privilegiados. Pues lo exigido es la mera aprobación por los acreedores de créditos ordinarios. Sin embargo, los privilegiados podrán votar a favor del convenio en el acto de la junta.

• ¿Qué mayoría es necesaria en junta de acreedores?

Como se ha dicho anteriormente los acreedores relevantes para la votación son los de créditos ordinarios. Por tanto, las mayorías que se exigen serán de dichos acreedores.

Hay que distinguir dos escenarios. Primero, con quitas iguales o menores al 50% de los créditos o esperas hasta cinco años. En este también se incluye únicamente la conversión de deuda en préstamos participativos hasta cinco años. Segundo, quitas mayores al 50% o esperas entre cinco y diez años. En este caso se incluyen más opciones como la conversión de deuda en acciones o en préstamos participativos hasta diez años.

En el primer escenario se necesita la aprobación por los acreedores que representen el 50% del pasivo ordinario. Mientras que en el segundo se exige que los acreedores representen el 65% del pasivo ordinario. Sin embargo, dado que los privilegiados también pueden votar la norma aclara esta mayoría. El artículo 124.2 LC expresa que para estos porcentajes se incluyen en el pasivo ordinario los privilegiados que voten a favor.

Por último, es necesario entender que cuando se obtiene la mayoría los efectos del convenio se extiende. Por tanto, se aplicarán las modificaciones a los ordinarios que no hayan votado a favor y a los subordinados.

• ¿Cuándo es necesaria una doble mayoría?

Según la jurisprudencia y la normativa existen supuestos en los que es necesaria una doble mayoría. En primer lugar, cuando la propuesta de convenio conlleve nuevas obligaciones para los acreedores estos deberán aprobarla. En segundo lugar, si se establece un trato singular a algunos acreedores el resto deberán aprobarlo por mayoría. Es decir, los acreedores no afectados por el trato singular deberán aprobar por mayoría que los otros sí lo sean. El Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz de 25 de febrero de 2020 aclara que estas mayorías serán para ambos tipos de propuestas. Se aplicará, por tanto, a propuestas anticipadas de convenio y la tramitación ordinaria de convenio.

La exigencia de esta doble mayoría se debe a que se rompe el principio de par conditio creditorum. Por este principio habrá igualdad de trato en los acreedores que tengan créditos de la misma naturaleza. Sin embargo, este trato singular o especial como dice el auto anterior en ocasiones es necesario para aprobar el convenio. Pues hay acreedores que por determinadas circunstancias tienen más poder sobre el concursado. Por ejemplo, porque se necesite que el acreedor continúe suministrando mercancías al concursado para poder continuar la actividad.

También hay que tener en cuenta lo dispuesto por dos Autos del Juzgado Mercantil de Madrid nº1. Primero, que dicho trato singular deberá concretarse en la propuesta, para su correcta aprobación. Se deberá explicar en qué consiste directamente dicho trato. Este primero se dictó con fecha 16 de marzo de 2006. Segundo, que no computará el voto, para la doble mayoría, del acreedor con varios créditos y solo alguno afectado. Si un acreedor tiene un crédito afectado por el trato singular y otro que no, no podrá votar sobre esta afectación. Este segundo auto se dictó con fecha 16 de noviembre de 2005.

4. ¿Es necesaria la aprobación por el juez?

Una vez la junta finaliza, el secretario judicial, que participa en la misma, elevará acta al juez para su aprobación. Aunque no haya junta de acreedores en la propuesta anticipada de convenio también será requisito imprescindible esta aprobación judicial.

• ¿Quién puede oponerse?

Primero, como dicta la SAP 346/2011 de la Coruña la oposición podrá hacerse aunque no se haya impugnado la tramitación. Se dispondrá de un plazo para oponerse a dicha aprobación. El mismo será de diez días desde que se formule la aprobación. Y podrán oponerse a la misma o el administrador concursal o los acreedores pero estos últimos delimitados. Sólo los acreedores que no asistieron a la junta o fueron privados ilegítimamente de su voto o votaron en contra.

Sobre la legitimación para oponerse será diferente en el caso de propuesta anticipada de convenio o la tramitación escrita. En dicho caso podrán oponerse los que no se hubiesen adherido a la propuesta.

Si un acreedor individual o conjuntamente con otros tienen el 5% de los créditos ordinarios también podrá oponerse. Pero en este caso la motivación deberá ser que objetivamente no sea viable para el deudor cumplir el convenio. Como se vio, los acreedores están legitimados para presentar propuesta de convenio. Entonces, para evitar la aprobación del convenio por los acreedores sin tener en cuenta al deudor, este se podrá oponer. Se podrá oponer también por considerar que su cumplimiento es inviable.

Por último, se podrá oponer a la aprobación el propio juez de oficio. Es decir, si el juez estima que se incumplió algún precepto de la ley rechazará aprobar el convenio. Este incumplimiento podrá ser sobre el contenido del convenio, o la forma o contenidos de las adhesiones o la junta.

En los casos en los que la oposición prevalezca por no haberse solventado no habrá aprobación judicial. Por tanto, si no existiesen más propuestas se abrirá la fase de liquidación.

5. ¿A quién alcanza la eficacia del convenio?

El convenio será eficaz desde el día en que se apruebe por el juez en sentencia. Desde ese momento terminarán los efectos de la declaración del concurso. De hecho, el Administrador Concursal cesará en sus labores teniendo que rendir cuentas ante el juez del concurso.

El convenio aprobado afectará automáticamente a todos los acreedores ordinarios y subordinados con créditos anteriores a la declaración del concurso. Incluso a aquellos créditos que no hubieran sido reconocidos. Para los subordinados el plazo de la espera comenzará desde el cumplimiento del convenio respecto de los acreedores ordinarios. Así, si un acreedor ordinario tuvo cinco años de espera, tras estos comenzarán los cinco años de la espera del subordinado. La Audiencia Provincial de Madrid en su auto 296/2014 establece un matiz para los acreedores con privilegio especial. Para estos el convenio se aplicará a la parte de su crédito no cubierta por la ejecución de la garantía. Pues para esa proporción el crédito será ordinario.

Los privilegiados quedarán vinculados individualmente si ellos hubieran votado a favor o se adhirieron a la propuesta. O incluso vinculándose una vez haya sido aprobado judicialmente el convenio pero antes de la declaración de su cumplimiento. Conjuntamente serán vinculados si concurren determinadas mayorías por estos acreedores. En este supuesto también se diferencian las mayorías por el plazo de la espera o el porcentaje de la quita. Así, en el anterior primer escenario será necesaria la mayoría del 60% de los acreedores privilegiados. Por el contrario, en el segundo escenario será necesaria la mayoría del 75% de los mismos. Para dicho cómputo habrá una especialidad en el caso de los acreedores con privilegio especial. En este caso no se computará sobre el total de las deudas privilegiadas. Se computará según la cantidad de garantías aceptantes sobre el total de garantías otorgadas

6. ¿Qué pasa si el deudor incumple el convenio?

Tras la aprobación judicial es necesaria una declaración de cumplimiento también por el juez del concurso. Esta se hará después de que el concursado confirme su cumplimiento con informes ante el juez.

Sin embargo, en ocasiones el deudor incumplirá dicho convenio. Por ejemplo, cuando se hayan limitado sus facultades de disposición pero haya obviado dichas limitaciones. Para hacer efectivo dicho incumplimiento a efectos del concurso es necesaria una declaración de incumplimiento. Esta declaración deberá ser solicitada por cualquier acreedor según establece el artículo 140 LC. Sin embargo, los tribunales establecen matices a esta legitimación. Dado que el convenio no afecta a los créditos contra la masa los acreedores de la misma no estarán legitimados. Este hecho lo establece la Audiencia Provincial de Zaragoza en su sentencia 621/2012. Asimismo el acreedor con privilegio especial que no sea afectado por el convenio tampoco tendrá legitimación. Así lo establece la Sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas de 23 de enero de 2008. Para solicitarla se tendrá desde que se realizó el hecho del incumplimiento hasta dos meses tras el auto de cumplimiento.

La declaración de incumplimiento supondrá la resolución del convenio. A los acreedores con privilegio especial esta declaración les permitirá la ejecución separada de sus créditos garantizados. Una vez transcurre el plazo de dos meses anterior, no se podrá solicitar el incumplimiento. Por tanto, se concluirá el concurso con una resolución dictada para estos efectos por el juez.

7. Modificaciones por el Texto refundido de la ley concursal

Por último, destacar que el 5 de mayo se aprobó el Texto refundido de la ley concursal. Este entrará en vigor el 1 de septiembre de 2020. Este texto introduce algunas modificaciones a los convenios. Conviene destacar las más relevantes. La primera es que pretende unificar el procedimiento entre ambos tipos de propuestas. Se introduce que el Administrador Concursal emita un informe sobre la viabilidad de cumplir el convenio por el deudor. Por último, se elimina el tope máximo de espera de 10 años.

8. Conclusiones

Es necesario que un deudor tenga en cuenta en qué fase del concurso está para saber qué propuesta remitir. Así deberá saber que es necesario contar con unas mayorías de acreedores para aprobar el convenio. La finalidad de los convenios es garantizar la continuidad de la actividad empresarial del deudor. Por lo que el deudor debe extremar precauciones para cumplir con todos los requisitos necesarios. Si el deudor llega a un acuerdo con sus acreedores con el convenio y lo cumple evitará la liquidación.

Si le ha gustado este artículo, también puede resultarle interesante el siguiente:

El deber de colaboración e información del deudor