El deber de abstención por conflicto de interés

Acción y efecto de abstenerse

Qué difícil resulta en ocasiones. Sobre todo cuando hay un conflicto de interés por ser socio y administrador de una sociedad al mismo tiempo. Hay que tener la mente despejada para no meter la pata. Nuestra ley de sociedades impide a los administradores ejercer el derecho de voto en dos casos concretos:

• La dispensa o aprobación de hacer competencia a la sociedad
• El fijar una relación de prestación de servicios o de obra con la sociedad

Si un socio administrador no se abstuviese en tales supuestos, correspondería al presidente de la junta privarle del derecho a voto. Si aun así emitiese su voto, éste sería nulo. La nulidad del acuerdo dependería de si el voto de dicho socio es o no determinante para alcanzar el acuerdo.

El cargo de administrador conlleva defender los intereses de la sociedad con la diligencia y lealtad de un ordenado empresario.

El deber de diligencia se traduce en varias manifestaciones, tales como: i) la dedicación adecuada; ii) la adopción de medidas adecuadas para una buena dirección y control de la sociedad; iii) la buena fe; iv) la primacía del interés social sobre el interés personal; y v) la disposición información suficiente que permita hacerse un juicio de valor correcto a la hora de emitir el voto.

Si el cargo se desempeña siguiendo esas pautas, se estará actuando diligentemente (aun cuando no genere un beneficio concreto).

Por otro lado, el deber de lealtad implica: i) no ejercer el cargo con un fin distinto de aquel para el que fue concedido; ii) guardar secreto sobre toda la información social; y iii) la abstención de deliberar y votar cuando se tiene un conflicto (directo o indirecto).

En definitiva, desempeñar el cargo bajo la responsabilidad personal. Mediante la adopción de medidas que eviten entrar en situaciones de conflicto.

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¿En qué consiste el deber de lealtad de los administradores?

La Ley de Sociedades de Capital impone una serie de obligaciones para los administradores sociales. Entre ellas se encuentra el deber de lealtad, regulado en el artículo 227 LSC.

¿Qué se entiende por conflicto de interés?

• Realizar transacciones con la sociedad (excepto aquellas ordinarias y en condiciones de mercado).
• Utilizar activos de la sociedad.
• Utilizar el nombre de la sociedad para influir en operaciones privadas.
• Obtener ventajas o remuneraciones de terceros.
• Aprovecharse de oportunidades de negocio de la sociedad.

La ley obliga igualmente a los socios a abstenerse en junta en los siguientes supuestos en tanto que afectados por los mismos:

1. La autorización para la transmisión de acciones o participaciones sujetas a una restricción legal o estatutaria;
2. La exclusión de la sociedad;
3. La liberación de una obligación o la concesión de un derecho;
4. Facilitar cualquier tipo de asistencia financiera, incluida la prestación de garantías a su favor; o
5. La dispensa de las obligaciones derivadas del deber de lealtad.

¿Qué ocurre en estos casos?

Ante uno de estos supuestos, las participaciones/acciones de dicho socio deben deducirse del capital para el cómputo de la mayoría. Como es lógico el socio puede asistir a la junta y conserva otros derechos:

• De voz.
• Información.
• El de ejercicio de los derechos de minoría cualificada.
• Solicitar acta notarial.
• Impugnar acuerdos.

La prohibición afecta a todas las participaciones/acciones que ostenta el socio. El socio debe comunicar al presidente de la junta su situación de conflicto, siendo la abstención voluntaria. De no ser así, el presidente de la junta, como garante de la legalidad, tiene la facultad, previa advertencia al socio, de privarle del derecho de voto.

El socio al que se le haya privado ese derecho puede:

• Impugnar el acuerdo; o
• Dirigir una acción de responsabilidad contra el presidente.

Si el socio asistiese a la junta mediante representante, estaríamos ante el mismo escenario. El representante queda impedido para ejercer el derecho de voto.

En caso de copropiedad de participaciones/acciones hay dos posibilidades:

• Que todos los copropietarios tengan conflicto de intereses. En este caso no habría duda.
• Que sólo uno de ellos tuviera el conflicto. En estos casos se entiende que el derecho de voto de las participaciones de que es cotitular queda excluido.

Infracción del deber de abstención. Consecuencias

La ley no prevé un castigo para quien infringe esta obligación. Pese a ello se debe considerar ese voto como nulo, por ser indebidamente emitido. Esta nulidad no es automática. Sólo aplica cuando dicho voto ha sido determinante para la adopción del acuerdo.

Dicha infracción puede provocar otras consecuencias:

• El deber de indemnizar por el socio infractor por los daños que pudieran ocasionarse; y/o
• La responsabilidad del presidente de la junta frente a la sociedad y al socio por privarle de ese derecho.

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