El derecho de adquisición preferente versus transmisiones forzosas

La Ley de Sociedades de Capital:

El artículo 109 de la LSC reconoce un derecho de preferencia a los Socios si se dan los siguientes requisitos:  

1. Los Socios o la Sociedad podrán subrogarse en la posición del rematante. La Sociedad sólo tendrá esta facultad si vía estatutos así se estableció.  
2. Se deben aceptar todas las condiciones de la subasta.  
3. Se debe consignar el importe del remate o de la adjudicación y sus gastos.  
4. Si la subrogación se ejercitara por varios socios, se hará a prorrata de sus respectivas partes sociales.  
5. El plazo para ejercer tal derecho es de un mes desde la notificación a la Sociedad. Dicha notificación (del acta de la subasta o la adjudicación) será remitida por el Juez o la autoridad administrativa correspondiente.  

Lo cierto es que este mecanismo, plantea problemas prácticos, entre otros:  

1. La Incertidumbre en el resultado del proceso. 
2. El precio de la adjudicación.  
3. El lapso temporal.  
4. La convivencia con dicho socio.  

Clausula estatutaria:  

 Visto lo anterior, es recomendable que los estatutos:  

1. Incluyan un derecho de adquisición preferente a favor de los Socios y de la Sociedad.  
2. Contemplen un proceso propio, diferente y previo a la realización judicial.  
3. En defecto de lo anterior, pueden prever la exclusión del socios cuyas participaciones sean embargadas.  
4. Pueden restringir el derecho a voto del socio afectado respecto de acuerdos concretos mientras dure el proceso.  

Tramitación de dichas cláusulas estatutarias:

Las modificaciones estatutarias deben acordarse en Junta General e inscribirse en el Registro Mercantil.  

Pues bien, el Registro Mercantil puede poner problemas a dicha inscripción atendiendo a lo siguiente:  

1. Que el artículo 109 de la LSC es imperativo y, por tanto, no puede establecerse un procedimiento estatutario alternativo.  
2. Que la valoración de las participaciones debe ser el que se determine en la subasta. No pudiendo establecerse en mecanismo previo distinto.  
3. Que los Estatutos no pueden regular un mecanismo distinto al legal para la valoración de las participaciones del socio excluido.  
4. Que no sería posible ampliar los supuestos de prohibición de voto contenidos en el artículo 190 LSC.  

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FAQ Transmisión de Participaciones Sociales

Fruto de la experiencia profesional surgen casos, dudas y preguntas frecuentes FAQ sobre transmisión de participaciones sociales. Aquí destacamos las más habituales

Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado:

Existen dos resoluciones que vienen admiten la validez de las cláusulas estatutarias como las propuestas previamente. Las resoluciones DGRN de fechas 9 de mayo de 2019 y 23 de mayo de 2019.   

Y todo ello atendiendo a los siguientes motivos:  

1. Respecto a la ampliación de los supuestos del artículo 190 LSC indica que es posible vía artículo 28 LSC. En este artículo se regula la autonomía de la voluntad. Se establece que los Socios pueden restringir el voto del Socio embargado atendiendo al interés común. Ya que podría tener incentivos perversos en la emisión de su voto.  
2. Los Estatutos podrán modificar la valoración propuesta por el artículo 353 LSC. Todo ello, siempre que se regule un sistema de valoración económica de las participaciones del socio excluido.  
3. La problemática señalada respecto del artículo 109 plantea más dudas. Por un lado, de la literalidad del artículo cabe interpretar que es imperativo. Por otro lado, los artículos 623 y 635 de la LEC reconocen la prevalencia de los pactos societarios. Dichos artículos son los referentes al procedimiento de embargo y realización judicial. Por ello, la DGRN acepta en ambas resoluciones el pacto estatutario.  

Cabe hacer mención a que las afirmaciones de la DGRN deben ser tratadas con máxima cautela. Esto es debido a que dichas resoluciones están dictadas en base a unos hechos concretos. Pueden servirnos de guía en cuanto a la tendencia de inscripción, pero no como afirmación taxativa. Deberá atenderse al caso en concreto para plantear la mejor estrategia y redacción de las cláusulas en cuestión.  

La valoración de las participaciones:

Sobre la valoración de las participaciones existe una interesante resolución de fecha 23 de noviembre de 2020. Dicha resolución da respuesta a un caso concreto e incluye 3 nuevas cuestiones:  

1. El derecho de adquisición preferente ¿puede ejercerse de forma parcial?.  
2. El precio ¿puede aplazarse?  
3. En caso de no ejercicio de derecho de preferencia ¿aplicará la forma de exclusión pactada en pacto parasocial?  

Pues bien, en este caso, la DGRN responde negativamente: 

1. Respecto de la primera cuestión, señala que: “serán nulas las cláusulas estatutarias por las que el socio que ofrezca la totalidad o parte de sus participaciones quede obligado a transmitir un numero diferente de las ofrecidas”.  
2. Respecto de la segunda indica que el pacto estatutario podría perjudicar al acreedor.  
3. En cuanto a la tercera su argumento viene marcado por la diferencia entre pacto estatutario y extra estatutario.  

Como indicábamos, este tema es un tema complejo y deberá de ser tratado con la máxima cautela. Según lo indicado, es posible modificar estatutariamente el sistema de transmisión forzosa en base a criterios muy estrictos. Por ello recomendamos acudir siempre a un profesional. Esto evitará cometer errores que puedan ser nefastos para la Sociedad.   

Si quieres profundizar más acerca de la transmisión forzosa puedes consultar el siguiente enlace: Transmisión forzosa de acciones o participaciones sociales