El mercado relevante en la situación de dependencia económica

La dependencia económica de una compañía respecto a otra genera una vulnerabilidad de la compañía dominada que exige un grado de protección.  

Ese grado de protección depende de lo que se considera mercado relevante.Por tanto, el mercado relevante en la situación de dependencia económica es un elemento imprescindible para probar la conducta desleal.  

La conducta de competencia desleal por explotación de situación de dependencia económica requiere probar varios requisitos.  

Entre estos requisitos se encuentra el abuso de la dependencia y la obstaculización desproporcionada y sin motivación a la dependiente. Sin embargo, el primero de todos es el mercado relevante. Si este requisito no se prueba se desestimarán cualesquiera pretensiones. 

¿Qué es el mercado relevante? 

Mercado de referencia 

El mercado de referencia para un acto de competencia desleal ha sido definido por la Comisión de la Unión Europea. Esta Institución lo define como la combinación del mercado de producto y el mercado geográfico.  

Así, el mercado de producto engloba todos los bienes o servicios que los consumidores estiman como sustituibles por sus características.  

Por su parte el mercado geográfico es la zona en la que las empresas prestan sus bienes y servicios. 

El Mercado relevante debe acotarse a un momento concreto. Debe estudiarse dicha posición y la posible dependencia en el momento específico en el que tuvieron lugar los hechos. Pues posteriormente el mercado ha podido cambiar. 

A efectos prácticos se pone un ejemplo, un contrato de distribución nacional entre un transportista y un productor de hortalizas. El mercado de producto sería el de distribución de hortalizas. El mercado geográfico será España si estas empresas prestan en todo el territorio sus servicios. Para examinar este mercado relevante para saber si hubo dependencia económica entre ambos se debe estudiar un momento. Este momento será el año e incluso el mes donde ocurrieron los hechos enjuiciados. Así, si esto ocurrió en 2010 puede suceder que actualmente existan más empresas de transporte de hortalizas. Por lo que  

Asimismo, es imprescindible diferenciar el mercado relevante en términos objetivos y subjetivos.  

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Diccionario (Jargon) de Infraestructura de Mercados

Este Diccionario (Jargon) de Infraestructura de Mercados constituye una sección de un Diccionario de ámbito regulatorio financiero.

Mercado en términos subjetivos 

El mercado en términos objetivos, es el que se estudia para analizar una posición de abuso de dominio. Este es el observa todos los sujetos del mercado, los competidores de la empresa, sus consumidores, sus clientes y proveedores.  

Mientras que el mercado relevante en términos subjetivos es el que es imprescindible probar para una situación de dependencia económica. Este tiene en cuenta la relación en el mercado entre la empresa dependiente y la empresa beneficiada de la dependencia. Por eso, hay que observar el poder de mercado relativo de la empresa beneficiada. También se deberá conocer la estructura y estrategia de la empresa dependiente para observar si podrá seguir competiendo en el mercado. Es decir, si tenía alternativas equivalentes para el desarrollo de su actividad. 

Con ánimo de esclarecer el concepto de mercado en términos subjetivos se dispone lo mencionado por la SAP Castellón 256/2006: 

El mercado relevante de Puntocid, continuadora de la actividad de suministro de servicios eléctricos de J. Morales, está claro que, en el momento en que se enjuician los hechos era Ferro Spain. Aunque también tenía otros clientes, el volumen de facturación a los mismos y de dedicación de su personal era muy residual. Por lo que es indiferente que haya una dedicación formalmente en exclusiva a Ferro, puesto que, como se ha puesto de manifiesto, esta última empresa exigía una dedicación de servicio 24 horas. La estructura y estrategia de la empresa de J. Morales creció en la medida que su cliente Ferro lo demandaba de manera que puede establecerse claramente que el mercado relevante de la empresa del demandante era Ferro y se hallaba respecto de ella en una situación de dependencia.  

En resumen, el mercado relevante exige acreditar un poder de mercado relativo y la inexistencia de alternativas equivalentes. 

¿Qué es el poder de mercado relativo? 

Para probar que una empresa es dependiente de otra, no basta con probar que la mayoría de su facturación proviene de esta. Es necesario conocer el poder de mercado relativo entre ambas. 

El poder de mercado es un concepto que va a ligado a la competencia perfecta. En un mercado de competencia perfecta el precio se determina por la ley de la oferta y la demanda exclusivamente. Por el contrario, una empresa tiene poder de mercado cuando puede aumentar el precio por encima del precio de competencia perfecta. El elemento diferenciador de probar este poder de mercado en el caso de la competencia desleal, es que es relativo. Por tanto, se comprueba el poder de mercado de la empresa beneficiada de la dependencia exclusivamente sobre la dependiente.  

Una forma habitual de probar el poder de mercado en términos generales es conocer su cuota de mercado. Sin embargo, esto en el caso de la dependencia económica sería un dato adicional pero no imprescindible. Lo que debe probarse es si la empresa abusó de su fuerte posición frente a la dependiente alterando su competencia. Por tanto, este poder de mercado relativo está ligado imprescindiblemente a la inexistencia de alternativas equivalentes. Así lo afirman la SAP Granada 253/2018 o la SAP Madrid 313/2011 entre otras. Pues niegan la existencia de poder de mercado relativo cuando la dependiente tenía otras alternativas equivalentes.   

Un ejemplo de poder de mercado relativo lo muestra el caso de la SAP Barcelona 269/2007. Un distribuidor de editoriales como ORBIS exigía a los quiosqueros vender estas editoriales con un margen de beneficio del 20%. Además, dicho distribuidor decidió exigir a unos quiosqueros el 20%, y a otros el 25%. Esto hacía que se perjudicará especialmente a estos últimos, porque les hacía obtener menos ingresos.  

¿Qué es la alternativa equivalente? 

Aunque es necesario probar el mercado relevante en términos subjetivos es necesario también parcialmente definir el mercado objetivo. Pues como afirma la SAP Barcelona 349/2020, se debe proporcionar información sobre los competidores o sustitutos en el mercado. No basta proporcionar información exclusivamente sobre el mercado acotado a la estrategia comercial de la dependiente. Pues sin esa información objetiva no se podría determinar si hubo alternativa equivalente. 

Permanencia en el mercado 

La alternativa equivalente hace referencia a la subsistencia en el mercado de la dependiente usando otros clientes o proveedores. Es decir, a la capacidad de seguir operando sin la relación con la empresa que supuestamente actúa deslealmente. La empresa dispondrá de alternativa equivalente si existen otras empresas para colocar su producto o servicio en el mercado.  

Como afirman los tribunales, como la SAP Granada 253/2018, sólo se puede considerar dependencia económica si no existen alternativas equivalentes. En consecuencia, los bienes o servicios del dependiente no pueden mantener su competitividad sin ir acompañados de los ofrecidos por la otra.   

Se expone un ejemplo de existencia de alternativa equivalente continuando con el anterior sobre distribución agrícola. La empresa de productos agrícolas podrá acudir a cualquier otra empresa de transporte para distribuir su producto en España. Que haya muchos competidores, es decir, muchos otros transportistas, implica que existen alternativas equivalentes.  

Ajuste proporcionado para permanecer 

Además, la SAP Granada 253/2018 establece que no solo puede probarse la inexistencia de otras empresas que coloquen su producto. Sino que sería válido justificar que la adaptación a esas otras empresas sería inviable para la dependiente. Pues esta adaptación pondría en riesgo el negocio de la dependiente. Así, existirá alternativa equivalente si no resulta difícil adquirir en el mercado el mismo producto de otros competidores. El adjetivo equivalente de esta alternativa no hace más que referencia a esa dificultad de acudir a otra empresa. Pues la presencia de otros clientes o proveedores debe ser real y efectiva, en el momento y lugar considerados. No es suficiente, por tanto, que sean alternativas potenciales. Entonces, no hay alternativa equivalente si, terminada la relación con la empresa beneficiada, la dependiente no puede subsistir sin una carga desproporcionada.  

La mencionada SAP Granada 253/2018 pone un ejemplo en el que sí había alternativa equivalente por no existir carga desproporcionada. 

Respecto del cambio de transmisores de radio, conviene precisar además, respecto de la privación del usuario del aparato de transmisión durante el periodo de adaptación, haciendo imposible su modificación, que solo se ha probado que resultaba conveniente, no imprescindible, su traslado a las instalaciones de la actora o del proveedor para realizar las alteraciones necesarias para la emisión en otra frecuencia, sin que en todo caso resulte demostrado que no fuese posible la modificación paulatina de todos los transmisores, incluyendo su traslado, con el empleo de los aparatos en stock de la demandante no instalados (sustituyendo con estos, tras su adaptación, a los primeros instalados, y luego sucesivamente los últimos, después de su modificación, a los siguientes y así sucesivamente). 

¿Cómo lo probamos? 

Entre otras la SAP Barcelona 349/2020 de 18 de febrero hace referencia continua a la imperiosa necesidad de acotar el mercado relevante por el demandante. Asimismo, la sentencia expresa que debe acreditar la posición de dominio de la empresa beneficiada sobre su dependiente. Todo ello unido a que no debe tener alternativas equivalentes. Por tanto, es necesario probar los tres elementos definidos anteriormente. De hecho, la sentencia anterior de la Audiencia Provincial de Barcelona afirma que “La falta de determinación del mercado de referencia es motivo suficiente para desestimar la demanda”. Pues no determinar el mercado de referencia impide en sí probar los otros dos elementos necesarios. 

De esta sentencia se desprende que es necesario indicar en la demanda cuál es la actividad completa de las empresas relacionadas. Pues sin esto no podrá estudiar el tribunal si existieron alternativas equivalentes. En términos probatorios lo más relevante en estos juicios son dos pruebas: la pericial y la documental. Los informes de economistas independientes que estudien la situación de mercado y confirmen la dependencia entre ambas empresas. Así, como toda la documentación contractual o económica que pueda reforzar dicho alegato de dependencia. Esto no impide recurrir a otro tipo de pruebas, como sucedió en la SAP Pontevedra 26/2006.  En dicho procedimiento se aportaron testigos y se realizó interrogatorio de las partes. Sin embargo, las elementales son las dos pruebas antes mencionadas. 

Conclusiones 

Es imprescindible para alegar una conducta desleal de explotación de dependencia económica probar el mercado relevante. Esta prueba implica probar el poder de mercado relativo sobre la dependiente. Así como la existencia o no de otros sustitutos a los que acudir en el mercado. La forma habitual de probar estos elementos es aportar un informe pericial por un economista que analice el mercado. Además, suele ser necesario reforzar dicha prueba con prueba documental de la relación contractual y comercial. 

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Diccionario (Jargon) de Abuso de Mercados (MAR Market Abuse Regulation)