El Retracto del crédito litigioso

¿Opera el Retracto de crédito litigioso en la adquisición de los Fondos Buitre de una venta en bloque de créditos dudosos?

Ya hemos hablado en este blog de créditos litigiosos en nuestra publicación ¿Qué es la cesión de créditos litigiosos y qué efectos tiene para el deudor?

Entonces describíamos la aplicación del artículo 1535 CC sobre la cesión de créditos litigiosos, y su repercusión sobre el deudor.

Ahora trataremos tres criterios jurisprudenciales a tener en cuenta, respecto del derecho de retracto del crédito litigioso:

1. Respecto de la venta en bloque de los créditos.
2. Que se entiende por crédito litigioso.
3. La caducidad del derecho y la necesidad de pago o consignación para el ejercicio del mismo.

1. La venta en bloque de Créditos.

Nuestra jurisprudencia nos indica que, cuando se produzca una venta en bloque de activos, no estamos ante un crédito litigioso, pues pierde la característica de individualización de la transmisión del crédito.

En este sentido, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Lugo: (Sentencia 360/2015 de 25 de septiembre), señala:

(…) el objeto de este procedimiento es la existencia o no de la posibilidad de retracto del crédito litigioso (…) el Tribunal Supremo tiene señalado que no cabe proyectar la figura del retracto del crédito litigioso cuando este fue transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal y no de forma individualizada (…)

Pero continúa la citada sentencia señalando, que no es suficiente cualquier cesión de créditos:

(…) e igualmente es doctrina mantenida que no basta con cualquier transmisión, pues quedan excluidos entre otros casos, las denominadas ventas en globo o las ventas a título gratuito, y todo ello con la clara finalidad de evitar la especulación o la indeterminación del precio de la cesión. (…)

Es decir, para excluir el retracto, la jurisprudencia, no considera suficiente cualquier tipo de cesión de créditos.

No excluye por ejemplo el derecho de retracto, de las conocidas como cesiones masivas de créditos.

Si excluye el retracto cuando sea como consecuencia de un proceso de restructuración y ordenación de sociedades.

En este sentido, la STS 165/2015 de 1 abril, resolvía:

(…) Por último, no es ocioso precisar que la operación descrita se proyecta en el marco regulatorio de un intenso proceso de reestructuración y reforzamiento de los recursos propios del sistema financiero de este país, sumido en una profunda crisis, preferentemente de las tradicionales cajas de ahorro.

En lo que aquí interesa, el RDL 9/2009, de 26 de junio (RCL 2009, 1284), primero, por el que se crea el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) y posteriormente, el RDL 11/ 2010, de 9 de julio (RCL 2010, 1913 y 2019) , de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las cajas de ahorro, introducen nuevos procesos de integración como el ejercicio indirecto de la actividad financiera a través de un banco, lo que dio lugar a las correspondientes operaciones societarias de segregación de activos y pasivos, y permitió́ la recapitalización de las entidades a través de la creación de sociedades anónimas bancarias a las que las cajas de ahorro transfirieron su actividad de naturaleza financiera (activos y pasivos).

Es en este proceso de reestructuración del sector financiero en el que hay que situar la operación que es objeto del presente recurso, en el que no hay cabida para que los deudores puedan retraer las operaciones que dejaron impagadas y en situación de litigiosidad.

Cuando la cesión en bloque de créditos, no sea consecuencia de una reestructuración, e incluya créditos individualizables, cabe el retracto.

Traemos como ejemplo, en este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 21/01/2017:

(…) Cumple ahora entrar a valorar si efectivamente estamos ante una cesión en bloque de activos, incursa además, en un proceso de ordenación y reestructuración de sociedades de crédito, amparado por ello en la Ley 9/2012 de 14 de noviembre o si, por el contrario, como afirma la apelante (el deudor), no es ese supuesto, sino una venta conjunta o agrupada de una multiplicidad diferenciada de créditos perfectamente singularizados e individualizables, identificados con un precio particular y concretable para cada uno de ellos.(…)

(…) en la lectura del Contrato Privado de Compraventa de Letras de Crédito de 28-VI-2013, elevado a público en la Escritura, lo que consta no es el supuesto que refiere la resolución de la instancia, siguiendo la STS de 1-4-2015, porque no estamos ante una entidad sometida al proceso de restructuración bancaria, tampoco ante una sucesión universal o cesión en bloque de una o varias partes de una entidad o sociedad mercantil, cada una con una unidad económica, con un consiguiente intercambio accionarial.

Estamos ante la Venta de una “Cartera de Créditos”, como reza la Escritura, cuyo objeto la constituyen los Créditos “relacionados en el CD. ROM (o DVD) que se incorpora como Anexo 1 al contrato formando parte inseparable del mismo”; relación donde se “Identifica” el litigioso del presente procedimiento, según establece la Estipulación 1.3 además, significativamente, reseñando un “ PRECIO”, sin duda individualizado de cada uno por establecido en relación al Global de la Cartera de Créditos, Estipulación SEGUNDA, 4: “El Precio que se atribuye a cada crédito es resultado de aplicar el porcentaje del 4,15% a la cantidad que para cada crédito figura en la columna denominada “Unpaid Principal Balance” del mismo Anexo 1″. (…)

Esta interpretación, de momento mayoritaria, es muy polémica, y se pueden encontrar múltiples replicas al respecto en nuestra doctrina civil. Y en este sentido, las críticas más comunes son:

• Que el artículo 1535 CC se refiere a un crédito singular. Y no a una pluralidad, como ocurre en la venta de una cartera de deuda.
• Que el retracto exige una perfecta identidad entre lo vendido y lo retraído. En el caso de la venta en masa de una cartera de créditos, no se produce esa identidad. No es identificable el crédito litigioso, dentro de la cartera de créditos vendida

2- Necesidad de que el crédito sea litigioso.

La necesidad de que el crédito sea litigioso, viene así requerida por el propio artículo 1535CC.

Al buscar una definición de crédito litigioso, el contenido de la STS 16/12/1969 contiene la más común, que nos dice:

«habiendo sido reclamado judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado, y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente y exigible; es decir el que es objeto de un «Litis pendencia», o proceso entablado y no terminado, sobre su declaración».

Acudiendo ya, a jurisprudencia más actual, la SAP Pontevedra de 26/01/2017 hace una extensa explicación a este respecto. Para ello acude a la SAP de Zaragoza 19/09/2016 y Autos del Tribunal Supremo 1/06/2016, número 3261/2015. Y en ellas se afirma:

(…): «la estructura del «crédito litigioso» presupone la existencia de una relación jurídica de naturaleza obligacional y la pendencia del cumplimiento exacto de la prestación, finalidad de aquélla, sea porque el pago aún no se puede exigir, sea porque el pago no se ha efectuado voluntariamente, y un debate judicial iniciado y no resuelto acerca de la existencia, naturaleza, extensión, cuantía, modalidades, condiciones o vicisitudes de la expresada relación, pero ha de hacerse constar que nunca cabe referir el concepto a una relación jurídica agotada o consumida».(…)

3- Caducidad del derecho y necesidad de pago o consignación.

3.1. Caducidad

La caducidad del derecho es de 9 días, tal y como establece el artículo 1535. Este plazo, comienza a computarse desde que el cesionario, expresamente reclame el pago al deudor. Al ser un plazo de caducidad y no de prescripción, no puede ser interrumpido.

En este sentido, la SAP Madrid, 337 de 2014, resuelve:

Expuesto el iter procesal de las actuaciones procesales de ambas partes nos planteamos, desde cuándo debe iniciarse el computo del plazo de caducidad, y al respecto advertimos, que el precepto que específicamente contempla esta acción, el art 1.535, contiene una precisión que le diferencia de otras acciones de retracto, pues hace referencia a iniciar dicho cálculo, «desde que el cesionario le reclame el pago». Y al respecto no podemos considerar que en el escrito de 20/5/11, se esté reclamando pago alguno a los ejecutados, ni judicial ni extrajudicial, lo único que hace es instar la sucesión procesal, para que el Tribunal le reconozca su condición de ejecutante que por el momento no ostenta en dicho procedimiento, de hecho no puede considerarse como tal acreedora hasta el auto de noviembre de 2011. Momento que al igual que entendió́ la juzgadora de Instancia, consideramos que es cuando se legitima su postura como accionante contra las demandadas, antes no es posible aceptar que sean los agentes de tal reclamación judicial en un procedimiento de ejecución hipotecario, pues no les había tal condición de reclamantes por el titular de dicho juzgado.

3.2. Necesidad de pago o consignación:

El artículo 1535 exige el pago al deudor, de:

• El precio que pagó,
• Los intereses desde el día que se produjo el pago,
• Y las costas ocasionadas.

Y para el ejercicio del retracto, la jurisprudencia, viene exigiendo acreditar dicho pago, o su consignación. En este sentido, indica la SAP de Madrid 7 octubre de 2002 (Recurso 309/2001):

Por otro lado debe ponerse de relieve que el art. 1535 del Código Civil, exige al deudor que pretende hacer uso del derecho de retracto que proceda al pago o consignación del precio, así como de los intereses del precio desde que este fue satisfecho, debiendo acompañarse dicha consignación a la demanda de retracto tal como establecía el art. 1618.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, toda vez que siendo la obligación del deudor retrayente, proceder al pago del precio y los intereses desde que se que este fue satisfecho, es indudable que la obligación de consignación debe entenderse exigible no solo con relación al precio de la trasmisión, sino también de los intereses legales del precio a abonar por el actor, que eran fácilmente determinables en el momento de presentación de la demanda, teniendo en cuenta la fecha en que según el actor surgió a su favor el derecho a cancelar el crédito por el importe de la cesión.