FATCA y US Person

FATCA y US PERSON:  Aplicación, consecuencias y políticas a adoptar

¿Qué es una US Person?

Antes de adentrarnos a analizar FATCA, hemos de establecer los términos básicos. Ello conlleva explicar en primer lugar qué es una US Person. Generalmente, este término se asocia a la condición de residencia o ciudadanía en EEUU. Sin embargo, la US Person abarca un mayor ámbito definitorio. Así, una US Person es:

• Como hemos dicho, un ciudadano o residente en EEUU. Dicha residencia incluye a ciudadanos extranjeros que residan en EEUU.
• Una sociedad constituida o regida bajo la normativa estadounidense.
• Corporaciones y fideicomisos constituidos en EEUU. Asimismo, dichos entes cuando un accionista o beneficiario estadounidense tenga al menos un 10% del total.
• Cualquier otra persona que no sea considerada extranjera.

Hemos visto en términos generales qué es una US Person, pasemos ahora a analizar qué es FATCA y cuáles son sus efectos e implicaciones.

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FATCA y su estrecho vínculo con la US Person

FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act) es una normativa americana que entró en vigor en el año 2013. Su principal objetivo es provocar el cumplimiento de las obligaciones tributarias de los denominados US Person, que previamente hemos explicado. Trata de evitar que las US Person usen instituciones financieras extranjeras con el objetivo de evadir impuestos estadounidenses.

Cómo afecta a las instituciones financieras y a las US Person?

FATCA es una medida para evitar la evasión de impuestos estadounidenses por parte de quienes están obligados a pagarlos. Pero esto no implica que solo afecte a las US Person. Las instituciones financieras y bancos extranjeras son también los principales afectados por FATCA. Por tanto, ¿cómo pretende lograr FATCA el cumplimiento de su normativa tributaria?

• A través de las US Person.

A través del cumplimiento de la normativa por parte de la US Person. Esto es, deben informar a los organismos estadounidenses (IRS) de la existencia de activos financieros a su nombre en el extranjero.  En caso de no hacerlo, se les podrá imponer una serie de sanciones que explicaremos posteriormente.

• A través de bancos e instituciones financieras.

Mediante el requerimiento a bancos y entidades financieras para que informen a EEUU. Así, dichas entidades deben informar de las cuentas, negocios y transacciones que lleven a cabo con US Person. Esta obligación de información lo es, en especial, con respecto a las siguientes situaciones:

• • Si sus clientes son residentes o ciudadanos americanos.
  • Si el lugar de nacimiento del cliente es EEUU.
  • Que en su cuenta existe una dirección postal estadounidense.
  • Si con regularidad ordena transferencias desde España a una cuenta de EEUU.

Dicha información se proveerá de manera directa (a la IRS) o indirecta (usando a las instituciones tributarias de su propio Estado como intermediarias). Asimismo, también están vinculados por posibles sanciones que analizaremos más adelante.

¿FATCA tiene carácter impositivo o facultativo para las US Person? ¿Y para las instituciones financieras?

Como hemos venido analizando, sabemos que FATCA es una norma estadounidense. Sin embargo, es clara su extralimitación territorial. Y es que realiza imposiciones sobre entidades financieras y bancos extranjeros. Esto, que en principio haría que no tuviese validez alguna sobre ellas, no ha sucedido así. FATCA es una norma que está teniendo total validez y auge. Veamos las razones.

Posibles problemas derivados de su aplicación: Vulneración de los derechos de las US Person y el problema de la territorialidad.

Desde su entrada en vigor, se plantearon una serie de discusiones acerca de la aplicación de FATCA. Se habló de posibles vulneraciones de derechos de las US Person. Por ejemplo, posibles intromisiones en el derecho a la intimidad. También, de vulneración del secreto bancario, dado que se obligaba a dichas entidades a proporcionar información confidencial de estas US Person. También, se llegó incluso a hablar de discriminación por razón de origen, en tanto que solo iba a producirse este “menoscabo” por las entidades a determinados sujetos con una condición común: ser una US Person.

Recordemos que es una norma estatal con propósito de aplicación en el extranjero. Por tanto, la colisión con la legislación interna de otros países era inevitable. Ello planteó la cuestión de qué deberían hacer los bancos y las entidades financieras: ¿debían cumplir con FATCA e incumplir la normativa de su propio Estado? ¿O por el contrario, tendrían que incumplir lo dispuesto en FATCA para atenerse a la normativa de su Estado?

El acuerdo entre España y EEUU.

Para tratar de evitar los problemas anteriormente mencionados, España firmó un convenio con EEUU. A su vez, se dictó una orden regulatoria de las materias de información y diligencia de las entidades con EEUU. Con estas normas, España pasa a ser un país colaborador con FATCA. Esto influye, por ejemplo, en la manera en que las entidades financieras proporcionarán la información requerida sobre las US Person. Dispone todo el procedimiento a seguir por las entidades a la hora de comunicar la información. Además, se establece un mandato para las instituciones financieras que mantengan contacto y relación con las instituciones estadounidenses. Y es que éstas tendrán que darse de alta en el organismo de Administración Tributaria de EEUU.

Por tanto, vemos que a través de este acuerdo y su correspondiente orden, se superaron los posibles problemas mencionados. La aplicación de FATCA pasó a ser totalmente vinculante en España. Esto evitó contradicciones normativas e indecisiones a la hora de cumplir una normativa u otra.

Consecuencias del incumplimiento de FATCA por las US Person y por las Instituciones Financieras

Quedan claras las pretensiones de FATCA y cómo en nuestro país tiene carácter vinculante. Pero,

¿Cómo logra EEUU que las US Person y las instituciones financieras cumplan las directrices de FATCA?

Quizá cierta normativa estadounidense con respecto a la fiscalidad haya pasado desapercibida hasta ahora. Sin embargo, desde el nacimiento y entrada en vigor de FATCA, EEUU ha dirigido muchos esfuerzos a garantizar su cumplimiento. Como mero dato, cabe destacar que las renuncias a la ciudadanía estadounidense han despuntado desde su entrada en vigor.

Y es que FATCA tiene unas consecuencias muy claras inherentes a su incumplimiento. Su alto porcentaje de cumplimiento se debe a las penalizaciones que acarrea. No solo dirigidas a las US Person, sino también a las instituciones financieras que no colaboren.

Las sanciones derivadas del incumplimiento de FATCA son de carácter variado. No solo imponen penalizaciones monetarias, sino también de otros caracteres. Además, hay sanciones tanto para las US Person como para las instituciones financieras no colaboradoras. Algunas de las más relevantes son las siguientes:

• US Person: Las más relevantes son aquellas que sancionan la no comunicación voluntaria de ser propietario de cuentas bancarias en el extranjero. Así, sin perjuicio de la normativa aplicable en cada país, a los incumplimientos dolosos, se les impondrá la mayor de las siguientes sanciones:
  • Un 40% anual del montante contenido en la cuenta.
  • 100.000 dólares anuales.

Esto determina que podamos encontrar casos en los cuales se sancione con 100.000 dólares anuales a US Person que tengan cuentas de una cuantía mucho menor. Dichas sanciones se podrán imponer anualmente hasta un máximo de 6 años.

Así, también existen penalizaciones para incumplimientos involuntarios. Estos consistirán en la sanción de pago de 10.000 dólares anuales durante un máximo de 6 años.

• Instituciones financieras: Las instituciones financieras y bancos que no cumplan con las disposiciones de FATCA, tienen sanciones específicas. La principal es la retención del 30% de sus fuentes de ingresos que provengan de EEUU.

Policies a a doptar por las Instituciones respecto a las US Person

Hemos visto, en base a las obligaciones impuestas por FATCA y sus respectivas penalizaciones, el alcance global de esta norma.  Por tanto, es importante saber qué políticas se pueden adoptar respecto a la misma. No solo de cumplimiento, sino también a la hora de evitar vernos inmersos en los supuestos de hecho de la norma. Por ello, las instituciones financieras suelen tener Policies concretas respecto de las US Person. Se suelen centrar en dos principales ramas: dirigidas a cumplir FATCA, o dirigidas a evitar tener la obligación de cumplirlas.

Policy de cumplimiento de la norma.

Queda claro que la institución, una vez observa que se encuentra inmersa de lleno en los supuestos de hecho de la norma, ha de cumplir su mandato. Por tanto, si se quieren evitar las posibles sanciones, el cumplimiento es preceptivo. Para ello, las policies de estas instituciones suelen recoger ciertas especificaciones:

• Identificación del actual cliente US Person. Pueden darse diversas situaciones, siendo las más relevantes los cambios en la situación del cliente. Esto es, que adquiere la condición de US Person, o que deje de serlo.
• Si deja de ser US Person: Es necesario certificar o probar el nuevo estatus ajeno a dicha situación de relación anterior con EEUU. De lo contrario, tanto el propio cliente como la institución podrán exponerse a posibles sanciones.
• Si adquiere la condición de US Person: Esta es la situación de un antiguo cliente que, por determinadas circunstancias, adquiere dicha condición. En tal caso, habría que adecuar la situación de la institución financiera a la nueva situación del cliente. Así, cuando la institución perciba que un cliente ha actualizado su situación, deberá actuar diligentemente para cumplir con los mandatos de FATCA.

Sin embargo, esta situación puede provocar problemas de diversa índole. El principal es la averiguación por parte de la institución del cambio de situación de la nueva US Person. Por ello, FATCA obliga a estas entidades a realizar funciones de indagación a través de formularios.

Posible nuevo cliente: En caso de un posible nuevo cliente, es importante actuar con precaución. El cliente podrá contactar por e-mail, por teléfono, por fax, etc. Es importante, independientemente del medio que se use para contactar, determinar su posible condición de US Person. La manera de averiguarlo será distinta según el medio usado. Por ejemplo, por teléfono se podrá preguntar directamente su condición, o al menos indicios al respecto. En caso de e-mail, será necesario al recibir un mail de un posible cliente, responder para indagar su condición, etc. Por tanto, es necesario ser prudente y diligente.

Policy de evitar el supuesto de hecho de la norma

Evitar el supuesto de hecho de la norma significa no concurrir en las causas que den lugar a la aplicación de la norma para nosotros. Por ejemplo, en caso de FATCA, su aplicación deriva de la condición de US Person. Si somos una persona española sin relación alguna con EEUU, no estaremos en el supuesto de hecho de la norma.

¿Cómo pueden las instituciones financieras evitar los supuestos de hecho de FATCA? La solución más lógica al respecto se basa en adoptar una policy de no relación con los US Person. Esto es, una política de clara precaución y distanciamiento.

Pongamos el ejemplo anterior del contacto con un nuevo cliente. Anteriormente, lo expusimos para mostrar cómo se debía actuar diligentemente a la hora de cumplir con FATCA. Sin embargo, si nuestra intención es no tener relación con la misma, el desenlace de esta actuación será distinto. Seguiremos indagando acerca de si el potencial cliente es o no es US Person. Pero la finalidad será la de, una vez determinada dicha condición, evitar mantener negocios con el mismo. Así, la institución debe seguir haciendo indagaciones, pero no continuar con el proceso de proporcionar información, ya que no está en el supuesto que contempla la norma.

Dicha actuación puede ser llevada a cabo de manera más o menos restrictiva. Por tanto, esto depende de la clase de política que trate de adoptar la institución. Algunas pueden decantarse por evitar toda posible relación con este tipo de potenciales clientes. Esto es, no acudiendo a conferencias realizadas en Estados Unidos o cuyo principal target de clientes sean estadounidenses.  También podrán optar por no publicitarse de cara a dicho país. Otra opción es restringir los productos ofrecidos, no pudiendo ser adquiridos en EEUU.

Como vemos, las medidas disponibles son muchas, pero se caracterizan por un claro objetivo: evitar tener clientes US Person con los que cumplir con las directrices de FATCA. Y por tanto, evitar posibles situaciones en las cuales se pueda ser sancionado por irregularidades con dicha norma.

Conclusiones: FATCA y sus implicaciones en relación a las US Person

FATCA es una norma que ha venido para quedarse. A diferencia de sus predecesoras, EEUU ha puesto su énfasis y empeño en garantizar el cumplimiento de la misma. Para tratar de evitar la evasión fiscal de las US Person, impone a través de FATCA una serie de relevantes sanciones que conciernen tanto a las US Person como a las instituciones financieras. Esto, junto a la colaboración prestada a EEUU por los diversos países con los que han firmado acuerdos, han garantizado la viabilidad y efectividad de FATCA. Como vemos, es una norma que tiene relevancia no para sus propios sujetos regulados. También para la economía global.

Por tanto, la actitud con la que afrontar sus disposiciones es clara. Radica en la diligencia, prudencia y la precaución como motores de actuación. Tanto para las propias instituciones financieras como para las US Person.

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