10.08.2022

Garantías: Pacto Comisorio y Pacto Marciano

El Pacto Comisorio como Garantía

El Pacto Comisorio es el que permite al acreedor hacer suya directamente el objeto de la garantía ante un incumplimiento. Sin embargo, está prohibido.

¿Por qué está prohibido el Pacto Comisorio?

Porque se pretende dar una mayor garantía al acreedor. Por el respeto a la «pars condictio creditorum». Porque todos los acreedores tienen un rango de preferencia en el cobro. Porque se pretende proteger al acreedor en el momento más vulnerable de la negociación: al otorgar una garantía. Porque se pretende mantener un procedimiento de ejecución como forma esencial de valorar un incumplimiento. Porque se pretende evitar el enriquecimiento injusto. Porque se intenta que no se desnaturalicen unas instituciones, que no son garantía, siendo convertidas en garantía

Uso frecuente en M&A

En M&A es extraordinariamente habitual la utilización de diversas formas de garantía. Así es frecuente la garantía con forma de aval bancario. Pero también de avales a primer requerimiento o primera demanda. O incluso prendas sobre acciones o participaciones, depósitos indisponibles (escrow agreements), etc.

Algunas de dichas garantías, encajan dentro de la categoría de las denominadas garantías reales. Estas son aquellas que aseguran el cumplimiento de una obligación. Y que otorgan a su titular un poder sobre una cosa que le permite realizar el valor dicha cosa.

Las garantías reales

Las garantías reales no facultan al acreedor a retener el objeto de la garantía. No permiten la apropiación de la cosa gravada. Al menos no, sin mayores trámites ni valoraciones, por el mero incumplimiento de la obligación. Por tanto, es necesario que la cosa ha de ser objeto de ejecución, una vez convertida en líquido, el mismo se emplea para satisfacer al acreedor.

La prohibición del denominado pacto comisorio está establecida expresamente en el artículo 1859 del CC español.

Probición si, pero uso frecuente también

Esta cuestión resulta interesante si se tiene en cuenta que no es infrecuente encontrar operaciones en las que, a título de mejor ejemplo, el obligado otorga opción de compra sobre determinadas acciones o participaciones en aseguramiento del incumplimiento de ciertas obligaciones, siendo el precio, en caso de ejercicio de la opción , meramente simbólico.

Más allá del fraude de ley que podría implicar la utilización de un contrato de opción de compra como forma de garantía de obligaciones, lo cierto es que podríamos encontrarnos ante un pacto comisorio y ello dado que , el resultado último de la ejecución dela opción es que, el acreedor se convierte directamente en dueño de la cosa a un valor inferior al de mercado.

Precisamente, la prohibición del pacto comisorio tiene su fundamento elemental en evitar que, a través de la apropiación del bien, el deudor sufra un empobrecimiento injusto a favor del acreedor, si éste adquiere la cosa a un precio inferior al del mercado.

El Pacto Marciano. ¿Qué es? ¿De dónde viene?

El Pacto Marciano debe su denominación al Jurisconsulto romano de igual nombre: ”Puede constituirse la prenda y la hipoteca de modo que si no se paga la cantidad dentro de determinado plazo, el acreedor pueda poseer la cosa por derecho de compra. Mediante pago de la estimación que se haga conforme al justo precio. En este caso, parece ser en cierto modo una venta bajo condición, y así lo dispusieron por rescripto los emperadores Septimio Severo, de consagrada memoria, y Antonino Caracalla ”

Frente a aquellos que consideraban que el pacto comisorio estaba prohibido en todo caso. Un sector doctrinal (hoy mayoritario) entiende que el enriquecimiento injusto que pretende salvaguardarse a través de la prohibición del pacto comisorio, podría también evitarse estableciendo un sistema objetivo de valoración del bien, de manera que, si dicho valor supera el importe de la deuda garantizada e impagada, el acreedor debe abonar al deudor la diferencia. Estaríamos ante el denominado pacto marciano.

Giro Jurisprudencial del Tribunal Supremo de España

Aunque la DGRN ha venido denegando sistemáticamente los negocios fiduciaros que simulan pactos comisarios, el Tribunal Supremo, viene aceptando un cambio de postura.

Así se pronuncian diversas sentencias del Tribunal Supremo. En particular, las de 19 de abril de 1997, 7 de octubre de 1997 y, la más reciente, de 10 de marzo de 2004. Dichas SSTS admiten la validez de la ejecución de la prenda sobre imposiciones bancarias a plazo, mediante la aplicación directa de la compensación por parte de la entidad acreedora. Y ello es así dado que siendo el bien otorgado en garantía un valor dinerario objetivo, no existe riesgo de lesión para el deudor. El mismo criterio, podría aplicarse a otros bienes cuyo valor dinerario fuera perfectamente determinable (título cotizables o fondos de inversión).

Conclusión

Carece de sentido convertir el bien pignorado en líquido a través de un procedimiento de ejecución en pública subasta. Y ello por cuanto ya lo es, resolviéndose la cuestión mediante la apropiación del saldo a favor del acreedor.

El problema se plantea en relación con la posible validez del pacto marciano a bienes que no tengan un valor dinerario objetivo que por sí mismo excluya la posibilidad de enriquecimiento injusto en la venta o apropiación, cuestión que, actualmente, no está resuelta de manera pacífica.