La Acción Rescisoria en el Concurso. La Reintegración

1. ¿Qué es la acción rescisoria en derecho concursal?
2. ¿Es necesario que exista insolvencia para que puede ejercerse la acción?
3. ¿No es necesaria la mala fe para poder ejercer la acción rescisoria?
4. ¿Todos los actos perjudiciales para la masa son rescindibles?
5. ¿Qué es perjuicio?
6. ¿Cuáles son sus efectos?
7. Diferencias con la acción revocatoria o pauliana
8. ¿Cuál es el trámite?
9. ¿Quién puede ejercitar la acción rescisoria?
10. ¿Contra quién ha de presentarse la acción?
11. Inicio y caducidad de la acción

¿Qué es la acción rescisoria en derecho concursal?

Es la posibilidad de rescindir actos realizados por el deudor que sean perjudiciales para la masa activa del concurso. Está recogida en el artículo 71 de la Ley Concursal (LC).  Son dos los requisitos para poder ejercer esta acción:

1. Que los actos se hayan realizado dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso.
2. Que el acto sea perjudicial para la masa activa.

Como puede apreciarse, no es necesario que el acto tenga un fin fraudulento o exista mala fe. Basta con que el acto sea perjudicial para la masa concursal.

El fin de esta acción es evitar que el deudor, previendo el concurso, ponga a salvo patrimonio perjudicando a los acreedores. Esto se suele hacer a través de contratos o actos de disposición previos a la declaración de concurso. Además, suelen tener carácter gratuito y son celebrados con personas del entorno del deudor.

Pero también cabe la posibilidad de que esos actos se realicen a favor de alguno de los acreedores. De esta manera el legislador busca un segundo fin en con esta acción rescisoria: el respeto de la “par conditio creditorum”. Esto es, que todos los acreedores estén en igualdad de condiciones para recuperar su crédito.

Así, son dos los objetivos de esta acción. Por un lado, preservar la integridad del patrimonio del concursado. Por otro, evitar la discriminación arbitraria entre los distintos acreedores.

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Efectos de la declaración del concurso sobre los contratos

Los efectos más determinantes de la declaración del concuso para la continuidad del concursado son los que recaen sobre los contratos.

¿Es necesario que exista insolvencia para que puede ejercerse la acción?

No. Como se ha dicho, lo que se busca es proteger el patrimonio a favor de los acreedores. Por ello, se pueden impugnar actos realizados hasta dos años antes de la declaración de concurso. Por tanto, se pueden rescindir actos del concursado realizados cuando el estado de insolvencia no existía, en aras de proteger los derechos de los acreedores.

¿Es necesaria la mala fe para poder ejercer la acción rescisoria?

Es numerosa la jurisprudencia que establece la no necesidad de fin fraudulento en el acto para poder ejercitar la reintegración. Así lo acreditan la Sentencia del Tribunal Supremo 185/2012 o la Sentencia 41/2012 de la AP de Álava, entre otras. Los únicos requisitos para que el acto pueda ser rescindido son los recogidos anteriormente. Que se realice dentro de los 2 años anteriores a la declaración del concurso y que sea perjudicial para la masa. Lo relevante por tanto es que exista perjuicio para la masa.

¿Todos los actos perjudiciales para la masa son rescindibles?

No, la Ley Concursal (artículo 71.5) deja fuera determinados actos, que no podrán ser objeto de rescisión. Estos actos son:

• Los actos profesionales ordinarios realizados por el deudor en condiciones de normalidad
• Los actos comprendidos dentro del ámbito de los sistemas de pagos y de la compensación y liquidación de instrumentos derivados.
• Las garantías constituidas a favor del FOGASA y a favor de créditos de Derecho Público.

Por otra parte, en sus artículos 71. 2 y 71.3, la Ley Concursal establece dos presunciones de perjuicio. Por un lado, se presume “iure et iure” (no cabe prueba en contrario) como perjudiciales para la masa los siguientes actos:

• Disposiciones a título gratuito (salvo las liberadidades de uso); y
• Pagos o extinciones de obligaciones cuyo vencimiento fuera posterior (salvo que tengan garantías reales, que admitirán prueba en contra).

Po otro lado, se presume “iuris tantum” (se admite prueba en contra):

• Disposiciones a título oneroso realizados a favor de personas, físicas o jurídicas, allegadas;
• Establecimiento de garantías reales sobre obligaciones preexistentes; y
• Pagos o extinción de obligaciones con garantías reales cuyo vencimiento fuese posterior a la declaración del concurso.

Si no entra dentro de estos actos, el perjuicio debe ser probado por quien ejercite la acción.

¿Qué es perjuicio?

Tal y como señala la Sentencia 210/2012 del Tribunal Supremo, el perjuicio a la masa activa es la disminución injustificada de la misma. En este sentido el TS señala que es necesario retrotraer la situación de insolvencia al momento de ejecución del acto. Es decir, ha de valorarse si el acto se consideraría lesivo para la masa en caso de que la insolvencia existiera en ese momento.

Por otro lado, atendiendo a los fines de la acción rescisoria, ha de entenderse perjuicio en sentido amplio. Es claro que una disminución de la masa activa es un perjuicio para la masa activa y con ello para los acreedores. Pero además, han de considerarse perjudiciales también los actos que afecten a la “par conditio creditorum”. Es decir, los actos que generen desigualdad en los derechos de cobro de los acreedores han de considerarse perjudiciales. Un ejemplo de estos actos son las cesiones de crédito en pago de deudas ya vencidas.

¿Cuáles son sus efectos?

Los actos que se impugnan a través de esta acción son perfectamente válidos en el momento en que se constituyen. Así, reúnen los elementos esenciales de los contratos, no son contrarios a una norma imperativa o prohibitiva ni son anulables. Lo que ocurre es un hecho posterior, el concurso, que los convierte en ineficaces.

Por tanto, estamos ante una ineficacia extrínseca, que afecta a la eficacia del negocio jurídico una vez este ya ha nacido válidamente. Uno de los medios que el acreedor tiene para hacer valer su derecho de crédito es la rescisión. Es el medio por el que se pueden dejar sin efecto las consecuencias injustas de un contrato válidamente celebrado. Por ello, los efectos de la acción de reintegración serán los propios de la rescisión general. Estos efectos son:

• El acto será declarado ineficaz
• Se ordenará la restitución de las prestaciones en él incluidas, además de los frutos e intereses.
• Una vez declarada la restitución del derecho a la prestación del acreedor, tendrá la consideración de crédito contra la masa. Pero en caso de que se pruebe mala fe en el acreedor, este crédito será clasificado como concursal subordinado. Esto significa estar más abajo en la lista de cobro, puesto que antes cobrarán los créditos privilegiados y los ordinarios.
• Puede que los bienes o derechos no puedan ser reintegrados por haber sido vendidos a un tercero de buena fe. En ese caso se condenará a quien hubiera sido parte a entregar el valor que tuvieran los bienes cuando fueron vendidos. Además, deberá abonar los intereses. Si se prueba que el tercer tuvo mala fe, se le condenará a abonar todos los daños y perjuicios contra la masa activa.

Los efectos de la sentencia son ex tunc, es decir, es eficaz desde el nacimiento del negocio jurídico.

Diferencias con la acción revocatoria o pauliana

El Código Civil regula un medio general para rescindir contratos válidos pero que posteriormente se demuestra que sus consecuencias son injustas. Este medio es la acción revocatoria o pauliana. Por este medio, los acreedores pueden proteger su crédito impugnando actos fraudulentos del deudor. Está regulada en los artículos 1111 y 1291 3ª del Código Civil. De este modo, los acreedores, una vez hayan perseguido los bienes del deudor, podrán impugnar los actos fraudulentos realizados por éste.

Por tanto, son dos las diferencias entre la acción paulina y la acción rescisoria:

• La acción pauliana es subsidiaria (deben perseguirse primero los bienes en posesión del deudor), mientras que la rescisoria es directa.
• La acción rescisoria no exige que el acto sea realizado en fraude de derecho, mientras que la pauliana sí. Para ejercitar la acción rescisoria basta con que exista el perjuicio para la masa activa.

¿Cuál es el trámite?

El trámite para ejercitar la acción rescisoria es la demanda ante el juez de concurso. Su tramitación tiene un procedimiento propio, el incidente concursal y se tramita como una pieza separada del concurso.

¿Quién puede ejercitar la acción rescisoria?

Corresponde a la administración concursal la legitimación para ejercer la acción de reintegración. Además, subsidiariamente los acreedores también podrán hacerlo siempre que:

• Hayan requerido por escrito a la administración concursal para ejercicio de la acción. Se deberá informar en él sobre el acto que se quiere impugnar y el fundamento para ello.
• Hayan trascurrido dos meses desde el requerimiento sin que la administración concursal haya ejercitado la acción.

Al ser su legitimación subsidiaria, en caso de ser ejercida la acción por la administración concursal, los acreedores sólo podrán adherirse a sus pretensiones. Sólo podrán ser coadyuvantes.

En caso de grupos de sociedades, la legitimación corresponde a la entidad que formó parte del acto que se pretende impugnar. Así, se excluye la posibilidad de que cualquier sociedad de un grupo empresarial pueda ejercitar la acción.

En el caso previsto en el artículo 71 bis LC, la impugnación de actos de refinanciación será la administración concursal la única legitimada.

¿Contra quien ha de presentarse la acción?

Las demandas de rescisión se presentarán contra el deudor y contra quienes hayan participado en el acto impugnado (artículo 72.3 LC). Si no se incluye a todos los participantes en el acto dicho acto no podrá ser impugnado (litisconsorcio pasivo necesario). Pero esta legitimación pasiva sólo corresponde, en el caso de sociedades, a la sociedad como tal y no al administrador.

Inicio y caducidad de la acción

Es reiterada la jurisprudencia que establece que la acción rescisoria nace con el concurso y muere con él. De tal manera que no está sometida a más plazo de caducidad, sino que se extinguirá con la terminación del concurso.

Respecto a su inicio, si bien es cierto que nace con la declaración del concurso, en la práctica no ocurre así exactamente. Puesto que el legitimado para la acción es el administrador concursal, habrá que esperar a que se nombre a éstos.

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