La cláusula penal y su moderación por el Juez

La cláusula penal es una disposición establecida en un contrato para garantizar el cumplimiento de una obligación principal. Y también para castigar el incumplimiento de esta obligación.

Es una cláusula en contratos de compraventa de empresa o negocio en relación con la obligación de no competencia. El deudor de la prestación, está obligado a pagar una determinada cantidad pecuniaria si incumple la obligación principal.

Sin perjuicio de lo pactado, el Juez tiene la capacidad de modular la pena. El Juez aplicará esta facultad en base al principio de equidad. No obstante, hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo no podrá proceder a su revisión ni modificación en casación.

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¿Cuál es la función de la cláusula penal?

La utilidad de esta previsión contractual deriva de las funciones que desempeña la cláusula penal. Está destinada a garantizar el cumplimiento de obligaciones, tiene un carácter disuasorio. Y una función coercitiva, un efecto persuasivo, que induce al obligado al cumplimiento de la obligación derivada del contrato. Su fundamento es cuantificar con antelación el importe de los daños para sancionar al deudor por el incumplimiento.

Puede tener también una función cumulativa en caso de acuerdo expreso entre las partes. El objetivo de la cláusula penal es liquidar los daños y perjuicios causados con el incumplimiento de la obligación. Con la función cumulativa, el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación además de la satisfacción de la pena. Así se prevé en el artículo 1153 del Código Civil (CC).

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¿Cuándo aplica la moderación por el Juez?

Muchas veces nos olvidamos que el Juez está facultado para moderar esta cláusula. Así lo contemplan los artículos 1.152 y siguientes del CC.

Esta facultad procede cuando, regulada la pena para el incumplimiento total de la obligación, el cumplimiento es parcial o irregular. Ello implica que el Juez no podrá entrar a moderar la cláusula penal cuando la obligación se haya incumplido totalmente.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia 1151/2018, de 12 de julio, señala que tampoco podrá moderarse la pena pactada cuando el incumplimiento previsto sea el que se ha producido. Es decir, cuando el incumplimiento previsto en el contrato haya sido el incumplimiento parcial o irregular operado.

Y tampoco cuando se trate de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 1293/2007, de 5 de diciembre. Esto es, no puede aplicarse la facultad moderadora del Juez si se produce exactamente la infracción prevista. Todo ello, en base a la autonomía de la voluntad de los contratantes.

¿Qué ocurre cuando la pena es excesiva y desproporcionada?

Existe un criterio jurisprudencial minoritario partidario de aplicar esta moderación para reducir las cláusulas penales abusivas para el deudor incumplidor. Esto es, aquellas que no guarden proporción con el daño efectivamente sufrido. Cuando la diferencia entre el resultado dañoso y los daños y perjuicios que causaría el incumplimiento sea extraordinariamente elevada. Tanto que el resultado se separe de lo previsible al tiempo de contratar. Cuando la cláusula penal haya sido redactada en interés exclusivo de una de las partes. Cuando con su establecimiento se perjudica a una de las partes hasta causar un injustificado enriquecimiento injusto del acreedor. Esto es lo que se establece en sentencias como la del Tribunal Supremo 175/2017, de 25 de enero.

Conclusión

Difícilmente el Juez podrá moderar una cláusula penal en la que consten todos los supuestos de hecho que dan lugar al pago de la penalización. Es decir, pactándose que la cláusula penal se aplicará para el caso de incumplimiento total y también para el parcial. Esto obligará al deudor a cumplir con la obligación pactada o, si no es así, pagar las consecuencias. En cualquier caso, no puede olvidarse lo señalado en caso de penas excesivas o desproporcionadas.

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