La exclusión del socio en la sociedad.

Introducción

La exclusión de un socio de una sociedad no es un tema sencillo, pues supone resolver, solo parcialmente, el contrato de varios socios para constituirse en sociedad. Dado que normalmente las sociedades se constituyen para siempre, con duración indefinida; y dado que la inversión es ilíquida, esto es, no hay (aun hoy) un mercado de PYMES en el que vender las participaciones sociales, regular la posibilidad de exclusión de un socio es complejo y requiere un fuerte grado de protección para los socios minoritarios.

Es por ello que la Ley de Sociedades de Capital (así como las normas precedentes) contemplaba la exclusión de socios solo en la socidad limitada (que es una sociedad de carácter cerrado, inicialmente concebida para representar la voluntad de pocos socios) y no lo preveía en la Sociedad Anónima.

No obstante, la exclusión de socios, ya se contempla en el Código de Comercio de 1885.

De hecho, recoge la “rescisión parcial” y no la “exclusión” propiamente dicha en el artículo 218 CCom. Pero esta rescisción parcial, solo está prevista respecto a las sociedades personalistas (sociedad en comandita y sociedad colectiva) y no respecto a las sociedades cerradas (sociedad limitada y sociedad anónima).

Habrá lugar a la rescisión parcial del contrato de compañía mercantil colectiva o en comandita por cualquiera de los motivos siguientes:

1.º Por usar un socio de los capitales comunes y de la firma social para negocios por cuenta propia.

2.º Por injerirse en funciones administrativas de la compañía el socio a quien no compete desempeñarlas según las condiciones del contrato de la sociedad.

3.º Por cometer fraude algún socio administrador en la administración o contabilidad de la compañía.

4.º Por dejar de poner en la caja común el capital que cada uno estipuló en el contrato de sociedad después de haber sido requerido para verificarlo.

5.º Por ejecutar un socio por su cuenta operaciones de comercio que no le sean lícitas con arreglo a las disposiciones de los artículos 136, 137 y 138.

6.º Por ausentarse un socio que estuviere obligado a prestar oficios personales en la sociedad si, habiendo sido requerido para regresar y cumplir con sus deberes, no lo verificare o no acreditare una causa justa que temporalmente se lo impida.

7.º Por faltar de cualquier otro modo uno o varios socios al cumplimiento de las obligaciones que se impusieron en el contrato de compañía.

La vigente Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC)  si recoge la exclusión de socios respecto a las sociedades capitalistas. Y lo hace en el artículo 350 y siguientes.

En una reforma de la LSC de 2011, se extendió la posibilidad de exclusión de socios a la sociedad anónima, siempre que tal posibilidad estuviera recogida en los Estatutos de la Sociedad.

De esta forma, no son aplicables a la sociedad anónima, las causas legales de exclusión de un socio, pero sí cabe que un socio pueda ser excluido de una sociedad anónima, siempre que esté establecido en los Estatutos Sociales. Y si en los Estatutos Sociales, a la constitución de la sociedad, no estuviere recogido, se exige unanimidad a la hora de modificarlos.

¿Es la exclusión de un socio una sanción?

No, la exclusión de un socio no es una sanción

Las causas legales que luego veremos responden a comportamientos reprochables del socio que se pretende excluir. Sin embargo, jurídicamente, no cabe hablar de “sanción”. Y ello por cuanto al socio cuya exclusión se pretende, se le paga el valor razonable de su cuota, sin realizar “descuento” alguno. No cabe interpretar, desde un punto de vista estrictamente jurídico, que la exclusión de un socio suponga un castigo.

Además la exclusión no busca ni supone un resarcimiento. Exige un acuerdo de junta, en el que se aprecie si ha concurrido la causa de exclusión. Como consecuencia de la exclusión, las participaciones o acciones del socio podrán ser adquiridas por la sociedad o ser amortizadas.

La exclusión de un socio debe evaluarse como si de una sanción se tratara

A pesar de lo que hemos indicado en el apartado inmediatamente anterior, hay Jurisprudencia reciente que considera que la evaluación debe tratarse como si de una sanción se tratara.

Sentencia 26/2021, de 19 de enero, de la Audiencia Provincial de Álava

(…)

«Es por ello que, una vez aplicada por la sociedad, mediante un acuerdo, la sanción a un concreto comportamiento de un socio, cae dentro del control jurisdiccional el examinar si se ha seguido el proceso previsto estatutariamente para aplicar dicha sanción, si la impuesta es efectivamente una de las previstas para esa infracción en los estatutos y también la constatación de la realidad misma del hecho en el que se basa el acuerdo sancionatorio.

Ahora bien, pese a esta libertad estatutaria, como complemento a los límites de la autonomía privada, procede la aplicación de los principios básicos que inspiran todo procedimiento sancionador, cuáles son los de legalidad, irretroactividad, proporcionalidad, concurrencia de sanciones, derecho de defensa, etc. Y en todo caso, como sostiene la jurisprudencia, la interpretación de las normas sobre disciplina social habrá de ser restrictiva, porque debe rechazarse toda interpretación extensiva del derecho sancionador y de las normas limitativas de derechos, debiendo resolverse las dudas en sentido favorable al socio afectado (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2000).

En otras palabras, como precisan las SSTS 23 de junio y 30 de noviembre de 2006, la doctrina del Tribunal Supremo ha ido evolucionando hacia una restricción del ámbito del control judicial sobre las decisiones asociativas de expulsión de socios, hasta coincidir totalmente con el Tribunal Constitucional en que dicho control debe limitarse a determinar si se han respetado todas las reglas de competencia y forma en el expediente sancionador y si existe o no una base razonable para el acuerdo de expulsión, valorando si, en el ejercicio de la potestad sancionadora, la entidad ha respetado los principios de tipicidad, legalidad y proporcionalidad de la sanción»

(…)

Primeras conclusiones

La exclusión se produce con la adopción del acuerdo de expulsión, salvo en el supuesto de que el socio excluido sea titular de una participación igual o superior al veinticinco por ciento, en cuyo caso sería efectiva con la sentencia firme que ratifique la exclusión.

La Ley establece tres causas concretas de exclusión del socio, y sólo para sociedades de responsabilidad limitada. En una sociedad anónima cabría introducir causas similares, pero como hemos dicho con anterioridad, sería preciso para ello una determinación estatutaria (y si es por vía de modificación de estatutos, por unanimidad).

Causas legales de exclusión de un socio

Estos supuestos legales no determinan, automáticamente, la exclusión: son una causa de exclusión, que la Junta General deberá acordar sin concurren las causas, y siempre que la concurrencia de la causa sea relevante.

¿Cuáles son las únicas tres causas posibles de exclusión de un socio?

1. Incumplimiento voluntario de la obligación de realizar prestaciones accesorias

Las prestaciones accesorias son obligaciones adicionales que los socios deben cumplir, más allá de su aportación al capital social.

Ejemplos de Prestaciones Accesorias:

1. Realización de tareas específicas: Un socio puede comprometerse a realizar tareas específicas en beneficio de la sociedad, como la gestión de ciertos aspectos operativos o administrativos.
2. Aportación de contactos o redes de negocio: El socio puede comprometerse a aportar contactos comerciales, clientes potenciales o redes de negocio que beneficien el desarrollo y crecimiento de la sociedad.
3. Participación activa en la toma de decisiones: El compromiso de participar activamente en las reuniones y decisiones estratégicas de la sociedad, aportando ideas y contribuyendo al desarrollo de la misma.

¿Qué requisitos exigen las prestaciones accesorias para su constitución?

1. Determinación en los estatutos de la sociedad: Las prestaciones accesorias deben estar claramente definidas en los estatutos de la sociedad, especificando las obligaciones adicionales que los socios deben asumir más allá de su aportación de capital.
2. Voluntariedad: Es fundamental que las prestaciones accesorias sean asumidas voluntariamente por los socios, ya que el incumplimiento voluntario de estas obligaciones puede ser motivo de exclusión del socio, según lo establecido en la ley y los estatutos.
3. Procedimientos establecidos: Debe existir un procedimiento claro y establecido para la ejecución y seguimiento de las prestaciones accesorias, lo cual puede incluir mecanismos para verificar el cumplimiento de dichas obligaciones.
4. Posibilidad de exclusión: En caso de incumplimiento grave o voluntario de las prestaciones accesorias, la sociedad debe contar con la posibilidad legal de excluir al socio infractor, siempre y cuando esta medida esté respaldada por la ley y los estatutos.

La condición de socio no se perderá por la falta de realización de las prestaciones accesorias por causas involuntarias, pero sí cuando la Junta aprecia que el incumplimiento es voluntario.

Lo que no cabe es excluir a un socio por “incumplir” una obligación que no estaba constituida como prestación accesoria. La prestación accesoria no es algo que se pueda colegir, intuir, deducir … La prestación accesoria es binaria: o está recogida expresamente en los Estatutos, o no lo está. En la práctica, muy pocos Estatutos Sociales recogen prestaciones accesorias. Además el Registro Mercantil es riguroso a la hora de juzgar si la prestación accesoria es genérica (por lo que denegará su inscripción) o si está perfectamente definida.

La importancia de las prestaciones accesorias en una sociedad de capital radica en su papel complementario a las obligaciones de los socios en relación con el capital social.

2. Infracción por el administrador de la prohibición de competencia

La prohibición de competencia tiene su fundamento en el sustrato ético que debe presidir las relaciones económicas, por lo que se impone una interpretación rigurosa del precepto ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 1998).

La normativa legal se inspira en el daño que pueda sufrir la sociedad, el cual ha de tratarse de un riesgo serio y consistente que puede ser actual o potencial y no exige la demostración de un beneficio efectivo en otras empresas o en otras personas (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2008).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre del 2008,  fija como doctrina jurisprudencial que la prohibición de competencia desleal que el artículo 230 LSC impone a los administradores, se infringe mediante la creación por parte de éstos, sin la autorización expresa de la sociedad, de una sociedad con idéntico objeto, salvo que se demuestre, valorando las circunstancias, que no existe contraposición de intereses.

El administrador de una sociedad de capital tiene la prohibición de competir con la sociedad, como una concreción del deber de lealtad. El hecho de hacer competencia podrá dar lugar a su separación como administrador, pero, además, en la sociedad limitada, podría ocasionar su exclusión como socio.

La LSC pretende velar por el interés societario y facilitar que cualquier socio pueda pedir del juzgado que se aparte al administrador que antepone sus intereses a los de la sociedad a la que debe servir.

El administrador social debe lealtad en el ejercicio de su cargo y, por ello, se le impone, como obligación negativa, la prohibición de concurrencia, que sólo cesará cuando la Junta general, conociendo las actividades competitivas del administrador, lo autorice expresamente a ejercerlas.

Para dar lugar a la exclusión sería mejor precisar en estatutos qué se estima “competir” con la sociedad, pues en principio no sería suficiente, p. ej., el tener una participación poco relevante en una sociedad con objeto parecido, sino que lo lógico sería exigir el ejercicio efectivo como empresario. No es preciso que la competencia del administrador haya causado un daño efectivo, basta el posible daño potencial, y constituir una sociedad con idéntico objeto a aquella que se administra es acto de competencia, aunque al final no cause daño alguno.

¿Puede considerarse competir, el hecho de que un administrador constituya una sociedad con objeto social idéntico? ¿Y si la sociedad recién constituida con objeto idéntico no está operativa se considera competencia?

Existe una jurisprudencia menor con matices sobre la cuestión de si debe existir o no una competencia real y efectiva entre las sociedades

Pero es prácticamente unánime la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la hora de interpretar que existe competencia desleal, mediante la creación por parte del administrador, sin la autorización expresa de la sociedad, una sociedad de objeto idéntico, salvo que se demuestre, valorando las circunstancias, que no existe contraposición de intereses ( SSTS 5 diciembre 2008 , 12 junio 2008 , 11 abril 2007 , entre otras).

¿Puede el administrador de una Sociedad Anónima ser autorizado por la Junta a constituir una sociedad con objeto análogo o idéntico? Prohibición relativa vs Prohibición absoluta.

Sociedades Limitadas: Prohibición relativa

Bajo el régimen de las sociedades de responsabilidad limitada, la prohibición se torna relativa, al permitirse con carácter excepcional que la junta autorice al administrador a dedicarse «al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social».

Resulta imprescindible que la cuestión se haya planteado formalmente a su decisión por la Junta General de socios, para que, una vez deliberado el asunto, conceda o deniegue la autorización, teniendo en cuenta, además, que en la votación del correspondiente acuerdo debe abstenerse el socio que sea a su vez el administrador interesado en la autorización.

El conocimiento de las actividades desarrolladas por los administradores, es fundamental para que los socios libre y conscientemente autoricen el ejercicio de dicha actividad, o en este caso renuncien a su ejercicio.

Es reiterada la jurisprudencia que establece que la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos ( SSTS 24-10-1991 (RJ 1991, 7863) , 13-12-1992 (RJ 1992, 10399) , 22-02-1994 , 30-10-2001 (RJ 2001, 8140) entre otras muchas).

Sociedades Anónimas: Prohibición absoluta.

En el caso de las sociedades anónimas, la prohibición de competencia ya no es relativa sino absoluta, pues da lugar a que cualquier socio pueda interesar el cese del administrador, sin que pueda evitarse con una autorización de la junta general.

¿Incurre en conducta prohibida el administrador que, a su vez, asume el cargo de administrador en una sociedad concurrente?

Hay unanimidad a la hora de considerar que la asunción del cargo de administrador en una sociedad concurrente como un claro supuesto de ejercicio de actividad concurrente por cuenta ajena.-

En definitiva, no se exige la existencia de un efectivo resultado de concurrencia de actividades, bastando con el riesgo de que ésta se produzca. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 15ª, de 17 de junio de 2013

3. Condena al administrador a indemnizar daños y perjuicios

Es también causa de exclusión la condena del socio administrador por sentencia firme a indemnizar a la sociedad los daños y perjuicios causados por actos contrarios a la LSC o a los estatutos o realizados sin la debida diligencia. Los arts. 236 a 240 LSC regulan la posible exigencia de responsabilidad al administrador por daños a la sociedad, causados por la conducta dolorosa o culposa. Pues bien, de existir una condena firme a indemnizar, aparte de esa condena, y de separación del administrador, concurrirá causa de exclusión como socio.

Causas estatutarias de exclusión del socio

Aparte de las causas legales, podrán incorporarse a los estatutos causas determinadas de exclusión o modificarse o suprimirse las que figurasen en ellos con anterioridad.

Si se incorporan en el momento fundacional ya existe unanimidad en los fundadores, y si se incorporan o modifican durante la vida de la sociedad se requiere unanimidad, dada la enorme trascendencia de este tipo de cláusulas estatutarias.

Inicialmente esta facultad se estableció sólo para la sociedad de responsabilidad limitada, pero la Ley 25/2011 ha extendido la facultad también a las demás sociedades de capital. Esta facultad no atenta contra el derecho de asociación.

Las causas de exclusión estatutarias no sólo pueden referirse al incumplimiento de obligaciones como socio, sino también otras actuaciones extrasocietarias (p.ej., en ciertas sociedades cerradas una actuación ilícita de un socio en otros ámbitos puede afectar a la reputación de la sociedad). Lo esencial es que la cláusula esté fijada en estatutos y sea “determinada”. Por eso se considera que no cabría fijar una cláusula muy genérica (p.ej., “la junta podrá excluir al socio por cualquier tipo de incumplimiento de sus obligaciones” o “la junta podrá excluir al socio por justa causa”).

Procedimiento de exclusión de socios

En las sociedades de capital, cuando se ejercita el derecho de separación se activa un proceso que se compone de varias actuaciones:

1. información al socio sobre el valor de sus participaciones o acciones; acuerdo o, en su defecto, informe de un experto que las valore;
2. pago o reembolso (o en su caso, consignación) del valor establecido;
3. y, finalmente, otorgamiento de la escritura de reducción del capital social o de adquisición de las participaciones o acciones. Como recordó la Sentencia del Tribunal Supremo 32/2006, de 23 de enero, «los actos a realizar por la sociedad son actos debidos, y no condiciones potestativas».

La recepción de la comunicación del socio por la sociedad desencadena el procedimiento expuesto.

Pero para que se produzcan los efectos propios del derecho de separación, es decir, la extinción del vínculo entre el socio y la sociedad, no basta con ese primer eslabón, sino que debe haberse liquidado la relación societaria y ello únicamente tiene lugar cuando se paga al socio el valor de su participación.

Mientras no se llega a esa culminación del proceso, el socio lo sigue siendo y mantiene la titularidad de los derechos y obligaciones inherentes a tal condición (art. 93 LSC).

En conclusión, el derecho a recibir el valor de la participación social tras la separación del socio solo se satisface cuando se paga, porque la condición de socio no se pierde cuando se notifica a la sociedad el ejercicio del derecho de separación.

Para la exclusión de los socios la Ley adopta un procedimiento extrajudicial, el acuerdo de la junta general, pero con posible posterior control judicial (por la vía de impugnación del acuerdo).

Como regla general, la exclusión es efectiva desde el acuerdo de la junta; pero si el socio tiene una participación igual o superior al veinticinco por ciento, sólo se produce desde que exista resolución judicial firme. El socio excluido ya no ostenta los derechos de asistencia y voto desde el acuerdo de exclusión, aunque esta no sea oponible a terceros hasta la inscripción.

En el acta de la reunión o en anejo se hará constar la identidad de los socios que hayan votado a favor del acuerdo.

La exclusión no la pueden acordar los administradores.

En el caso de sociedades limitadas, en la junta que adopta este acuerdo no podrá votar el socio cuya exclusión se propone, deduciéndose sus participaciones del cómputo del capital.

Si bien el socio sí podrá acudir a la junta, y votar en los demás acuerdos previos a su expulsión; en las sociedades anónimas podría ser así si se establece en sus estatutos.

Cada expulsión se vota por separado, y en cada votación deben participar los socios cuya exclusión no se acuerda.

Si se impidiera el voto de todos los socios, una minoría podría excluir a una mayoría de socios.

Cuando el socio excluido tiene una participación en el capital inferior al veinticinco por ciento, el acuerdo de la junta supone su exclusión, y ello, aunque se impugne el acuerdo.

La Ley establece, a estos efectos que “Cualquier socio que hubiera votado a favor del acuerdo estará legitimado para ejercitar la acción de exclusión en nombre de la sociedad cuando ésta no lo hubiera hecho en un plazo de un mes a contar desde la fecha de adopción del acuerdo de exclusión.

De esta forma, la sociedad tiene el plazo de un mes para interponer la demanda. Precisamente para saber quiénes pueden ejercer esta facultad es por lo que se exige que en el acta de la junta que acuerde la expulsión figure la identidad de los socios que hayan votado a favor del acuerdo. Con independencia de que sean o no administradores de la sociedad, están sometidos a un plazo igual al de la sociedad, de un mes, pero contado desde que los actores tuvieron conocimiento de que la sociedad no había ejercitado la acción de expulsión, por aplicación de la legislación común.

La exclusión del socio tiene los mismos efectos que la separación. La sociedad deberá satisfacerle el valor razonable de sus participaciones o acciones, y podrá bien adquirir estas participaciones o acciones, bien amortizarlas.

Valoración de las participaciones o acciones del socio

La Ley concede al socio que se separa, o es excluido, el derecho a obtener de la sociedad el “valor razonable” de sus participaciones o acciones. En esta valoración no podrá realizarse una actualización negativa del valor por ser el socio minoritario, de forma que la exigencia del “valor razonable” no es algo retórico, sino un requisito que debe cumplirse con rigor. Si bien la valoración deberá haberse considerado a la sociedad “en funcionamiento”, si la separación del socio da lugar a la disolución de la sociedad, entonces la valoración deberá tener en cuenta esa disolución.

A falta de acuerdo, la Ley determina que el valor razonable será fijado por un experto independiente, designado por el registrador mercantil, que no podría ser el mismo auditor de cuentas de la sociedad.

Como el experto no conoce la contabilidad de la sociedad, podrá obtener de la sociedad todas las informaciones y documentos que considere útiles y proceder a todas las verificaciones que estime necesarias. Para emitir su informe dispone de dos meses desde su nombramiento. El experto notificará el informe de forma inmediata a su emisión por conducto notarial a la sociedad y a los socios afectados, acompañando copia, y depositará otra en el registro mercantil. La retribución del experto correrá a cargo de la sociedad, que, en los casos de exclusión, podrá deducir de la cantidad a reembolsar al socio excluido.

Reembolso del valor razonable

El socio separado o excluido tiene derecho a recibir el valor razonable de sus participaciones o acciones dentro de los dos meses siguientes a la recepción del informe de valoración, para que así la sociedad tenga tiempo para, en su caso, realizar las desinversiones que sean convenientes para obtener la liquidez necesaria. Los estatutos no podrían variar este plazo, ni contemplar un fraccionamiento del pago, si bien sí sería admisible que se proponga alguna de estas opciones al socio. El plazo se alargará si existe derecho de oposición de los acreedores.

¿Puede la sociedad pagar con bienes?

En principio, sería admisible si el socio así lo acepta, pero no cabría obligarle a ello. De todas formas, esta admisión plantea el problema importante de cómo comprobar que los bienes entregados son del valor que se les asigna a este efecto, y el simple valor fijado en la contabilidad no es suficiente garantía de que sea realmente su valor actual. Por eso para realizar un pago in natura sería preferible que existiera alguna garantía añadida del valor del bien.

Protección de los acreedores

Cuando hablamos de la exclusión de un socio de la sociedad, pensamos en dos partes, el socio y la sociedad. Pero cuando decimos que es la propia sociedad la que puede dedicar parte de su patrimonio neto a comprar las acciones o participaciones, en realidad, estamos involucrando a una tercera parte: los acreedores sociales.

Es decir, en tanto que la separación o exclusión da lugar bien a una reducción del capital bien a la adquisición por la sociedad de las participaciones o acciones. En cada uno de estos supuestos, lógicamente, se aplican los sistemas de protección de acreedores propios de la institución.

En la sociedad limitada, el socio separado o excluido responderá de las deudas sociales anteriores a la separación o exclusión hasta la cantidad correspondiente a la aportación social, pero podría excluirse esta responsabilidad constituyendo una reserva indisponible durante cinco años, o establecerse en estatutos un derecho de oposición de los acreedores.

Cuando existe derecho de oposición de los acreedores, lo único que añade la Ley como específico de la separación o exclusión, es que debe realizarse una comunicación personal a tales acreedores.

En el caso de que la sociedad no reduzca capital, sino que adquiera ella las participaciones o acciones, entonces se aplica el régimen propio de la autocartera, que exige dotar una reserva indisponible por el importe de lo amortizado. De esta forma la sociedad retiene un importe equivalente al del capital adquirido, de forma que el “empobrecimiento” real de la sociedad se compensa con esta necesidad de retener una cantidad igual, que ya no podrá destinarse al reparto entre los socios.

Reducción de capital o adquisición de las participaciones o acciones

Ante la separación o exclusión la sociedad debe optar bien por reducir capital, bien por adquirir ella las participaciones o acciones. Lo segundo exige un acuerdo de la junta general, convocada a este efecto.

En el caso de la reducción, efectuado el reembolso o consignado el importe de las mismas, los administradores, sin necesidad de acuerdo específico de la junta general, otorgarán inmediatamente escritura pública de reducción del capital social.

Es necesario exigir la manifestación de los administradores o liquidadores de la sociedad de que se ha reembolsado el valor de las participaciones del socio separado o excluido o consignado su importe, a nombre del interesado, en entidad de crédito del término municipal en que radique el domicilio social, acompañando documento acreditativo de la consignación.

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