13.04.2020
La insuficiencia de masa activa en el Concurso de Acreedores
Por¿Qué entendemos por insuficiencia de masa activa?
La insuficiencia de masa activa en el concurso de acreedores tiene dos consecuencias muy relevantes:
- La conclusión prematura del concurso por insuficiencia de masa activa
- La alteración del orden de pago de los créditos contra la masa por insuficiencia de masa activa
El empresariado español es tan atomizado como poco dado a solicitar el concurso de acreedores. Ambos datos unidos, ofrecen una estadística tan dramática como contundente por la que más del 90 por ciento de las Compañías declaradas en concurso de acreedores en España acaba en liquidación.
De ese terrible porcentaje, una gran parte accede al proceso concursal sin bienes suficientes, siquiera para pagar los créditos que se generan con posterioridad a la declaración de concurso. Nos referimos a los denominados créditos contra la masa.
Las empresas en España suelen llegar al concurso de acreedores habiendo sido prematuramente liquidadas de facto. Es por ello que la Ley Concursal regule cómo proceder en los frecuentes escenarios de insuficiencia de masa activa.
¿Qué entendemos por insuficiencia de masa activa?
La falta o ausencia esperada de:
- Patrimonio de la empresa deudora que se pone de manifiesto por los propios estados financieros.
- Acciones de reintegración por ser perjudiciales para la masa durante el periodo de sospecha de 2 años.
- Conjunto de bienes y derechos de sus administradores (de hecho o de derecho) si cabe prever que el concurso puede ser declarado culpable.
- Garantías asociadas a las deudas contraídas por la empresa en concurso.
- Inexistencia esperada o razonable de postores por alguna Unidad Productiva o Venta en Globo
La conclusión prematura del Concurso por insuficiencia de masa activa
¿Quién y cuándo pueden declarar la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa?
- El Juez al momento de declarar el concurso
- Por razones de economía procesal, no parece razonable iniciar la maquinaria judicial e implementar el proceso concursal, con todas sus garantías, para defraudar con toda probabilidad el interés de los acreedores.
- En tal caso procede en la misma resolución a declarar el concurso y simultáneamente a concluirlo por insuficiencia de masa activa.
- Esta resolución es apelable ante una instancia judicial superior.
- El Administrador Concursal al ejercer su labor, puede solicitar al Juez que concluya el concurso al entender que la masa activa es insuficiente para pagar los créditos contra la masa. Esta solicitud requiere:
- No se prevean o estén en trámite acciones de reintegración (artículo 71 LC)
- Inexistencia de acciones de impugnación contra terceros
- Previsión o proyección de calificación del concurso como no culpable.
En caso de que el Administrador Concursal comunique al Juez la situación recién descrita se procederá, la liquidación y conclusión del concurso conforme las reglas que se describen en el siguiente epígrafe.
La alteración del orden de pago de los créditos contra la masa por insuficiencia de masa activa
Cuando hay masa activa, la Ley Concursal impone un riguroso orden de pago de los créditos contra la masa por estricto orden de vencimiento (84,3 Ley Concursal). Los créditos se devengan por fechas y así hay que atender los pagos.
Por el contrario, cuando no hay masa activa, se permite a la Administración Concursal alterar el orden de prelación establecido en el artículo 176 bis 2 de la Ley Concursal.
Este artículo exige que los pagos se hagan con esta prelación:
- Los devengados por los últimos 30 días de efectivo desempeño de los trabajadores siempre que no superen el doble del SMI
- Indemnizaciones y salarios de carácter laboral con el límite de los días de salario pendientes de pago hasta alcanzar el triple del SMI
- Créditos por alimentos sin que se supere el SMI
- Costas y gastos judiciales del Concurso
- Demás créditos contra la masa
¿Quién tiene la facultad de interpretar si concurre, o no, masa activa?
La Administración Concursal debe ejercer esta facultad discrecionalmente, si, pero no arbitrariamente.
De hecho tienen que concurrir dos condiciones
- Se considere conveniente para el interés del Concurso
- Siempre que esa postergación no afecte a los créditos de la Seguridad Social.
¿Desde qué momento debe aplicarse el orden de pagos del 176 bis 2 en lugar del orden del 84,3 LC?
El Tribunal Supremo ha resuelto esta cuestión en diversas ocasiones (STS 305/ 2015 de 9 de junio) (STS 152/2016 de 11 de marzo, o STS 187/2016 de 18 de marzo).
Estas tres relevantes Sentencias convergen en que la alteración del orden de pago solo procede desde la comunicación por la Administración Concursal al Juez del Concurso. La comunicación del AC al Juez es preceptiva. Si no se realiza la comunicación, aunque la situación de insuficiencia de masa activa concurra, la alteración no procede.
¿Caben excepciones a la necesidad de comunicar la insuficiencia de activos?
El Magistrado Ponente de la STS 1388/2017 de 6 de abril de 2017, Ignacio Sancho Gargallo, razona que cabe tener en cuenta “gastos pre-deducibles” o “imprescindibles” que son considerados esenciales para la obtención de activos que sirvan mejorar la situación de los acreedores.
¿Quién debe identificar qué gastos son “pre-deducibles o imprescindibles”?
La STS 390/216 ya estableció que habría de ser la Administración Concursal, la que debía identificar con mucho rigor y precisión cuáles son las actividades imprescindibles, ya para obtener liquidez para el concurso, ya para perfeccionar las operaciones de gestión y pago. Ahora bien, si la identificación corresponde al Administración Concursal, será el Juez , quien tras escuchar a los acreedores contra la masa( art. 188.2 LC ), resolverá que actuaciones merecen la consideración de imprescindibles.
Y en tal caso, considerando el importe, considerando el beneficio que se espera obtener y caso por caso, es posible esa alteración sin la comunicación previa al Juez.
La Sentencia deja margen a la interpretación de los gastos esenciales. Pero a la vez reduce la arbitrariedad cuando advierte que no todo gasto de la administación concursal, per se, es esencial. Y también cuando evita una categorización y advierte que, caso por caso, será necesario un análisis.
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