La protección del inversor dentro y fuera del mercado de capitales

Hace 15 años, el Mercado de Valores o Bursátil, estaba casi en exclusiva, dedicado al inversor profesional.

Pero al comenzar a emitir toda suerte de valores, masivamente, el mercado profesional ya no tenía capacidad suficiente de absorción. ¿Qué hicieron los colocadores? Acudir al inversor minorista.

¿Y cómo acudir al Inversor Minorista? A través de la capilaridad de las entidades bancarias. Y comenzaron a vender “preferentes”, “swaps”, “hipoteca multidivisa” “unit linked” … Eran productos muy complejos. Eran incluso complejos para el inversor profesional. Y si, se colocaron masivamente al cliente minorista.

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Así surge la necesidad de Protección del Inversor Minorista

Este auge del Mercado de Valores o Bursátil en los últimos 10 años ha generado que los Mercado Bancario interfiera dentro del Mercado de Valores y a su vez dentro del Mercado de Seguros. Todo Banco es dueño además de una o varias entidades aseguradoras y también de numerosas ESIs, IICs …

En el año 2011 se hablaba del usuario de servicios financieros (artículo 29,2 Ley 2/2011), o aun de manera más genérica de “clientes” (artículo 5,1 LOSSEC), lo cierto es que cabe hablar de 3 diferentes normativas, para cada uno de los 3 submercados.

Protección del Inversor y normativa general de obligaciones y contratos.

Más allá de la profusa y compleja normativa específica, nacional y comunitaria, hay una norma del siglo XIX que sigue operando con una sencillez y aplastante coherencia. Efectivamente, el Código Civil sigue iluminando infinidad de resoluciones judiciales.

• Los vicios del consentimiento están regulados en los artículos 1256 a 1270 Cc.
• La anulabilidad de un contrato en un plazo de cuatro años está regulada en los artículos 1300 y 1301 Cc.
• Si uno de los contratantes es consumidor o usuario y el otro es empresario, se aplica el Real Decreto Legislativo 1/2007.
  • En particular, impide que se generen desequilibrios importantes de los derechos y obligaciones entre las partes (artículo 82,1, Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios.)

• Las condiciones generales de contratación están reguladas en la Ley 7/1998, conforme a los siguientes tres controles:
  • Controles de incorporación (cognoscibilidad previa, entrega de ejemplar, sencillez y claridad
  • Control de legalidad
  • Control de Transparencia (claridad sobre el objeto y elementos esenciales del contrato)

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Protección del Cliente Bancario

El artículo 29,2 de la Ley 2/2011 de Economía Sostenible habilita expresamente la Orden EHA/2899/2011 de Transparencia y Protección del cliente de servicios bancarios.

Sin embargo conviene preguntarse qué es un servicio bancario.

En este sentido, podemos entender que son los servicios de caja, los servicios de pago, la captación de fondos reembolsables y las demás actividades incluidas en el artículo 52 de la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.

A sensu contrario, se podrían definir los servicios bancarios como aquellos que no están regulados por la Ley de Mercado de Valores, la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva y la Ley Orgánica del Ordenación del Seguro Privado.

Esto sobre los clientes de servicios bancarios. ¿Y qué hay de los clientes o inversores de los servicios de inversión o del mercado de capitales?

La protección del inversor dentro y fuera del mercado de capitales

Actualmente se considera que todo producto negociado en el mercado financiero comporta un riesgo al que hay que dar cobertura.

El inversor o cliente de este mercado necesariamente debe estar advertido del grado de riesgo. La protección del inversor es uno de los pilares de la normativa regulatoria para los servicios de inversión. La Ley del Mercado de Valores, el RD de Empresas de Servicios de Inversión, órdenes ministeriales, circulares de la CNMV… Todas ellas, regulan de forma específica la protección del inversor.

1. Servicios de inversión

A estos efectos, nos parece importante matizar a qué tipo de servicios nos estamos refiriendo. Los servicios de inversión vienen definidos por la Ley de Mercado de Valores. Concretamente se identifican en su artículo 140 y de forma muy resumida, los enumeraremos a continuación:

• Recepción y transmisión de órdenes de clientes.
• Ejecución de ordenes por cuenta de clientes.
• Negociación por cuenta propia.
• Gestión de Carteras.
• Asesoramiento en materia de inversión, entre otros.

Igualmente, es importante conocer a qué tipo de entidades se aplica la normativa que vamos a referenciar. Es obvio que a las denominadas empresas de servicios de inversión (ESI) les es aplicable, pero no son las únicas. Las entidades de crédito, que pueden realizar servicios de inversión, también vendrán vinculadas por la protección al inversor. A su vez, las sociedades gestoras de IIC, o sociedades gestoras de inversión colectiva de tipo cerrado, también vendrán obligadas. Estas últimas en la medida que presten servicios de inversión.

2. ¿Qué tipo de normativa regula la protección del inversor en el mercado de capitales?

A. Ley de Mercado de Valores (LMV) y Real Decreto de las Empresas de Servicios de Inversión (RD de ESI).

La Directiva 2014/65/UE, trajo importantes medidas en materia de protección del inversor, que han sido introducidas en nuestra normativa interna. La LMV incorpora en su Título VII las normas de conducta aplicables a quienes presten servicios de inversión.

Así, se reforzaron obligaciones de diligencia, transparencia o conflictos de interés. Pero también se introdujeron nuevas normas sobre vigilancia y control de productos financieros.

La LMV y el RD de ESI, exigen a quienes presten servicios de inversión el deber de información al cliente. El deber de información no nace con MIFID. Su origen se remonta al año 1993 con la Directiva Europea relativa a los servicios de inversión (Directiva 93/22/CEE). No obstante, MIFID marcó un antes y un después. Principalmente en la información a facilitar a los inversores con carácter previo a comercializar un producto de inversión.

Así, MIFID I destacó por la clasificación de clientes, productos y tipos de servicios que se podían prestar. Mientras que MIFID II incorpora, entre otras cosas, la evaluación de idoneidad y conveniencia o el registro de operaciones.

Otra de las cuestiones más importantes en cuanto a protección del cliente es la información sobre costes y gastos. Con anterioridad a MIFID II las empresas de servicios de inversión venían obligadas a publicar el folleto de sus tarifas. La trasposición de MIFID ha eliminado la obligación de elaborar este folleto desde el pasado mes de abril de 2019. Si bien, las empresas que prestan servicios de inversión, vienen obligadas a facilitar información sobre los costes de cada operación. La información de costes debe realizarse ex ante y ex post, de forma personalizada.

B. Circular de la CNMV nº 3/1993 sobre registro de operaciones

La indicada circular regulaba unas reglas mínimas para el mantenimiento de los archivos de órdenes recibidas de clientes. Determinando la estructura y requisitos del registro de operaciones. El objetivo era contribuir a la transparencia de las operaciones, dando confianza a los inversores.

MIFID II refuerza las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, en cuanto al registro de operaciones. Desde su entrada en vigor es necesario grabar las comunicaciones de las operaciones que se realizan por cuenta propia. Igualmente, aquellas comunicaciones que estén relacionadas con el servicio de recepción, transmisión y ejecución de órdenes de clientes. De esta manera se pretende garantizar que las ordenes ejecutadas son las órdenes dadas por los clientes. En todo caso, debe persistir la obligación de salvaguardar la intimidad de los clientes.

3. ¿Qué tipo de normativa regula la protección del inversor fuera del mercado de capitales?

En el expositivo precedente hemos tratado las principales normas que regulan la protección del inversor en el mercado de capitales. Es decir, la normativa específica en materia de servicios de inversión y las obligaciones protectoras impuestas a las ESI. No obstante, existe otra normativa, ajena al mercado de capitales, pero que a su vez protege al inversor, como cliente.

A. Ley sobre condiciones generales de la contratación (LCGC)

La ley indicada, tiene por objeto regular las condiciones generales de contratación, protegiendo la igualdad de los contratantes. Un clausula es condición general cuando se ha incorporado, exclusivamente por una de las partes, a una pluralidad de contratos. Una clausula general no tiene por qué ser abusiva, pero si lo fuera, debe ser anulada. En este sentido se consideran cláusulas abusivas las que vayan en contra de la buena fe, en detrimento del consumidor. Provocando así un desequilibrio injustificado en las obligaciones de contratación entre las partes.

Es decir, serán nulas las condiciones generales que contradigan, en perjuicio del adherente, lo dispuesto en dicha ley o en otra que sea imperativa o prohibitiva.

En materia de servicios de inversión, podría llegar a considerarse que no es de aplicación lo dispuesto anteriormente. Principalmente porque la propia ley excluye del ámbito de aplicación a las condiciones que sean reguladas específicamente por otra normativa. En este sentido los contratos tipo de los servicios de inversión están regulados en: (i) la Circular 7/2011 de la CNMV y (ii) la orden ministerial 1665/2010.

La LCGC establece que quedan excluidos del ámbito de aplicación las condiciones generales:

“reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de obligatoria aplicación para las partes”.

No obstante, la exclusión indicada, no afecta de forma íntegra al contrato suscrito. Únicamente a las cláusulas que específicamente se hayan regulado conforme a su normativa específica. Así, podremos encontrar en los contratos de servicios de inversión cláusulas sujetas a lo dispuesto en la LCGC. Cuando dichas clausulas sean abusivas, podrá alegarse su nulidad. Nulidad que insistimos, no afecta a todo el contrato. Por tanto, es necesario que las ESI, tengan presente también esta normativa, a la hora de regular sus contratos.

B. Ley de defensa de los consumidores (LDC)

Reiteradas resoluciones del Tribunal Supremo excluyen la aplicación de la normativa de defensa de los consumidores a operaciones especulativas. Principalmente el criterio jurisprudencial se basa en que existen normas específicas que garantizan la protección del consumidor-inversor.

No obstante, una parte de la doctrina considera que, en los servicios de inversión, debe tenerse en cuenta dicha normativa. A este respecto, considera que debe aplicarse de forma complementaria y no con carácter de exclusión hacia la normativa específica.

La doctrina distingue entre:

1. Normas de conducta impuestas a los prestadores de servicios de inversión. Normas que rigen el comportamiento que debe tener la empresa frente al inversor.
2. Normas de contenido contractual que vincularan a la empresa de servicios de inversión con el cliente.

Se considera que la normativa en defensa de los consumidores permite a los inversores dar eficacia privada a las normas de actuación de las ESI. Así los servicios prestados a consumidores, y sus contratos, deberán cumplir con determinados requisitos, entre otros:

• Será exigible por los consumidores el contenido de las ofertas, promociones, o prestaciones del servicio. Ello aun cuando no figuren expresamente en el contrato.
• Deberá existir una confirmación documental de la contratación. Por ello se exigirá la entrega del contrato con las condiciones esenciales de la operación

La circular de la CNMV sobre los contratos tipo, especifica que éstos deberán atender en su redacción a la normativa de protección del consumidor.

Conclusiones

La normativa en materia de protección al inversor no se circunscribe única y exclusivamente a los mercados de capitales. Las ESI deberán tener presente normativa aplicable a la contratación en general para cumplir los estándares de protección exigidos. Como ejemplo, las disposiciones en materia de condiciones generales de contratación o defensa del consumidor. Que, por tanto, forman parte del marco normativo de protección a inversores.

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