27.10.2022

La protección legal del software en España

La irrupción de las nuevas tecnologías en los mercados tradicionales ha supuesto un cambio sustancial en cuanto a los activos esenciales de las compañías. En este sentido, el software se ha configurado como el núcleo de numerosos negocios digitales, y su protección deviene fundamental, en aras a asegurar su valor per se y en relación a sus competidores. Pero, ¿qué es exactamente un software? ¿Cómo puede protegerse un activo de estas características?

1.-Aproximación al concepto de software

El software se define por el artículo 96 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI) en los siguientes términos: “toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea para obtener un resultado determinado, cualquiera que sea su forma de fijación”.

Se trata, por tanto, de un conjunto de programas y rutinas que posibilitan la realización de tareas específicas.

La secuencia de instrucciones es realmente la esencia del software y lo que distingue unos de otros. Dicha secuencia se escribe en lenguaje de código, e indica al sistema qué ha de hacerse en cada situación específica.

La creación protegible, en consecuencia, no es tanto el software en sí mismo como el código fuente que posibilita su ejecución.

La dificultad reside así en dotar de protección a algo tan concreto, pero a la vez tan intangible, como un código fuente. Analicemos a continuación las diferentes vías que la legislación nos concede para llevarlo a cabo.

2.-La protección vía Derechos de Autor

El TRLPI reconoce, en el apartado i) de su artículo 10.1, los programas de ordenador como obras de carácter intelectual. Por tanto, la propiedad intelectual sobre el software corresponderá al autor por el mero hecho de su creación (art. 1 TRLPI), y únicamente deberá someterse al requisito genérico de originalidad (art. 96.2 TRLPI).

Se le conceden al autor del software, en este sentido, todos los derechos de explotación y todos los derechos morales que recaen sobre su obra, desde el mismo momento en el que la crea.

Ello supone ciertamente una ventaja, puesto que no es necesario acudir a ningún registro con carácter constitutivo, pero también una desventaja importante: ¿cómo puede el autor evitar un posible plagio, si no tiene manera de acreditar fehacientemente cuándo ha creado el software?

En este contexto se configura la inscripción de la obra en el Registro de Propiedad Intelectual, que deviene especialmente útil para probar la titularidad de un código fuente (la inscripción permite acreditar la fecha y hora en la que un autor hace entrega de su obra, lo que facilita un esquema temporal frente a potenciales plagios).

No obstante, dicha inscripción también tiene su contrapartida, por cuanto supone mostrar el software y su funcionamiento por cuanto, recordemos, el Registro de Propiedad Intelectual es un registro público, pudiendo no ser lo más recomendable respecto a programas no divulgados, ni para aquellos autores que prefieran mantener cierta nota de secretismo respecto a su creación.

3.-La protección vía Escrow

Una de las alternativas de protección más interesantes, y más empleada en la praxis, es el contrato de Escrow. A través de dicho documento, el desarrollador del software hace entrega de un ejemplar del mismo a una tercera parte confiable, denominada Agente Escrow (habitualmente un notario) lo que permite aislar el programa a un ámbito estrictamente privado.

Inicialmente, la finalidad del referido contrato era la de evitar que, ante posibles acontecimientos (v.gr: concurso del desarrollador, desaparición del mismo…) se pusiera en riesgo al licenciatario del software. El riesgo procedía de que, al desaparecer la compañía desarrolladora, la licenciataria no podría ni modificar el software, ni aún menos actualizarlo, precisamente porque no disponía del código fuente. Al depositarlo, y desencadenarse los referidos acontecimientos, la licenciataria podría acceder a él y realizar los cambios oportunos- Sólo de ésta forma podría garantizar la continuidad de su negocio digital, que previsiblemente necesitaría actualizarse en el tiempo.

Sin embargo, los tribunales españoles vienen admitiendo su valor probatorio respecto a la titularidad del software (vid. SJM Pamplona/Iruña nº 11/2007, de 9 de enero de 2007), de suerte que, sin ser este su propósito originario, igualmente serviría para acreditar la autoría y proteger los consiguientes derechos asociados a la misma.

4.-La protección vía Secreto Industrial

Con carácter complementario a lo expuesto, se configura la vía del secreto industrial.

A falta de definición legal al respecto, la doctrina y la jurisprudencia definen el secreto industrial como aquel conjunto de informaciones o conocimientos no divulgados y necesarios para la producción, fabricación y/o comercialización de un determinado producto o servicio, o para la organización o financiación de una compañía.

Se trata de una posibilidad extremadamente infravalorada en la práctica, pero muy útil para asegurar todo aquello que no tiene una alternativa de protección concreta.

De esta forma, y con carácter interno (dentro de una sociedad), se evitaría la fuga de todo dato relacionado con el software en cuestión, tal y como vienen reconociendo los tratados sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC), otorgando a las personas físicas y jurídicas la posibilidad de impedir que la información que esté legítimamente bajo su control, se divulgue o sea adquirida o utilizada por terceros sin su consentimiento de manera contraria a los usos comerciales honestos (art. 39.2).

A estos efectos y para proteger un código fuente por esta vía, el desarrollador deberá suscribir documentos de confidencialidad con todo aquel que tenga acceso al mismo. Podrá tratarse de un non disclosure agreement (NDA), así como de cualquier contrato o cláusula mediante la que el personal de la compañía o cualquier otro tercero que interactúe con el software se comprometa a no informar, divulgar, emplear para fines distintos o plagiar el mismo o cualquiera de sus partes.

5.-Conclusiones

– El software constituye el núcleo de multitud de negocios digitales y, como tal, su protección se configura imprescindible para proteger su carácter de activo y frente a competidores.

– Existen tres vías legales de protección: los derechos de autor, el Escrow, y el secreto industrial.

– Tanto el Registro de Propiedad Intelectual como el Escrow permiten probar la titularidad de un determinado software. Ambos otorgan una presunción iuris tantum, aunque el segundo tiene una naturaleza más reservada que el primero.

– El secreto industrial permite complementar lo anterior, mediante la suscripción de contratos y documentos de confidencialidad, que impedirían que la esencia del código fuente fuese divulgada a terceros.