La sobreprotección del inversor bajo la normativa MIFID II

¿Está sobreprotegido el inversor bajo la normativa MIFID II?

Origen del problema

En el pasado, la desregulación del sector financiero dejaba muy desprotegido al inversor minorista. Esto ha provocado años de abuso por parte de las entidades financieras, colocando productos no adecuados a estos inversores. Pero la normativa europea encaminada a proteger al inversor (normativa MiFID) ha cumplido su función. Los inversores minoristas ahora cuentan con las armas suficientes para defender sus intereses frente a las empresas de inversión.

Ahora bien, su aplicación y transposición a la normativa española no ha sido llevada por los cauces adecuados. MiFID fue pensada desde el Derecho administrativo económico. Mientras que su aplicación en España ha estado encabezada por instituciones de Derecho Privado. Así, una institución como la de la doctrina del error en el consentimiento, ha pasado de ser excepcional a general.

Esto ha modificado las obligaciones de las empresas de inversión, que en cierto modo han pasado a garantizar las inversiones. Esta inseguridad jurídica generada para las empresas financieras tiene graves consecuencias en la formación del capital. Ante el aumento de costes que esta inseguridad genera, es inevitable un descenso en la oferta de servicios de inversión. Lo que lógicamente tiene una consecuencia negativa en la financiación de empresas y en el crecimiento económico.

Aplicación de la doctrina del error en el consentimiento a la contratación de productos financieros

El artículo 1265 del Código Civil recoge los tres elementos esenciales de los contratos: consentimiento, objeto y causa. La ausencia de alguno de ellos provoca la inexistencia del contrato.

En lo que respecta al consentimiento, son cuatro los vicios que hacen a éste defectuoso: error, violencia, intimidación y dolo. De estos cuatro, vamos a centrarnos en el error.

El error como vicio del consentimiento está regulado en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil. Es el cauce en que se sustancian la mayoría de reclamaciones de los inversores frente a las empresas de inversión. Se argumenta que la prestación del consentimiento está viciada por la falta de información.

Hay que recordar la presunción de validez de los contratos y el respeto a la palabra dada (pacta sunt servanda). Esto supone la necesidad de concurrencia de determinados requisitos para que el error en el consentimiento invalide los contratos. Estos requisitos son:

1. Que el error sea esencial: El error debe producirse sobre elementos principales del objeto del contrato y no sobre accesorios o secundarios. Por ejemplo, con las preferentes, la creencia de estar contratando un depósito a plazo era el error habitualmente alegado.
2. Que exista un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el contrato.
3. Que el error sea excusable: Esto quiere decir que el error no puede ser imputable al que lo padece. Ya sea por dolo o por falta al deber de suministrar información de la parte que no alega el error.

Aquí es importante mencionar a los conocidos como “inversores oportunistas”. Son aquellos inversores que pretenden imputar a las empresas de inversión las pérdidas cuando las inversiones son negativas. Pero existe jurisprudencia que trata precisamente de evitar este tipo de reclamaciones. Especial relevancia tiene la STS de 15 de noviembre de 2012. Esta sentencia excluye el error amparado en causas como no haber leído el contrato o desconocer qué se firmaba.

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Hace 15 años, el Mercado de Valores o Bursátil, estaba casi en exclusiva, dedicado al inversor profesional. Pero al comenzar a emitir toda suerte de valores, masivamente, el mercado profesional ya no tenía capacidad suficiente de absorción. ¿Qué hicieron los colocadores? Acudir al inversor minorista.

Por otra parte, es también importante señalar la obligación de informar a los inversores que tienen las empresas de inversión. No son los clientes los que tienen que informarse por sus medios sobre los productos. De este modo, los Tribunales han de tener en cuenta dos extremos para determinar la excusabilidad del error:

• Si la entidad proporcionó información suficiente al cliente; y
• El perfil inversor del cliente.

Este es el punto esencial para determinar la posible responsabilidad de las entidades financieras en la comercialización de sus productos. Pero como puede verse, tanto “información suficiente” como “perfil del cliente” son conceptos jurídicos indeterminados. Es precisamente aquí donde radica la dificultad de determinar la existencia de error en el consentimiento. Lo que, como hemos visto, genera la ineficacia del contrato.

De esta manera, puede apreciarse la aplicación restrictiva que deben tener los vicios del consentimiento, en este caso, el error. Así, para que entren en juego, deben cumplirse los requisitos señalados. Sin embargo, las estadísticas de los Tribunales españoles dicen lo contrario. Estos están fallando de forma masiva a favor de los inversores y en contra de las empresas de inversión. La doctrina del vicio del consentimiento está pasando así de un carácter excepcional a uno general.

Conclusiones

En los últimos quince años ha habido en España un aumento significativo de litigios sobre la contratación de productos financieros. Esto tiene un claro origen en las pérdidas sufridas por los inversores durante la crisis financiera de 2008. En la medida en que la banca comercializó de forma masiva productos financieros tóxicos las reclamaciones fueron proliferando. Pero principalmente este aumento del número de litigios tiene su origen en la errónea aplicación de MIFID en España.

Un ejemplo de aplicación errónea de MiFID es el uso del error del consentimiento en la contratación de productos financieros. La acción de nulidad basada en este motivo es utilizada en la mayoría de estos casos. Y no parece que esta acción se esté usando de manera adecuada.

Parece claro que las entidades financieras han aprovechado su posición dominante para comercializar productos financieros de manera fraudulenta. Pero por mucha diligencia que pongan las entidades, es imposible que el pequeño inversor entienda todos los productos. Por ello, las entidades financieras deben saber a qué atenerse para poder eludir la responsabilidad. Un sistema como el actual, prácticamente de responsabilidad objetiva, no ofrece ninguna seguridad jurídica. ¿Es posible corregir esta sobreprotección? ¿Cuál sería le vía adecuada para hacerlo?

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