Los pactos de sindicación

Introducción

Los pactos de sindicación son un pacto parasocial. Los pactos parasociales son aquellos acuerdos celebrados entre todos o parte de los socios de una compañía. Pactos que tienen como objeto regular sus relaciones como tales o entre socios y terceros. Unos buscarán vincular a la sociedad y otros no.

La importancia de los pactos parasociales es cada vez mayor. Su importancia es notoria a nivel de tráfico mercantil. Este tipo de pactos se da en el 20% de las sociedades cotizadas. Y un 45% de empresas familiares.

Los primeros pactos parasociales tuvieron lugar en el ámbito anglosajón con los shareholders agreements. En España los primeros antecedentes fueron los sindicatos de accionistas. Posteriormente, ante la rigidez de nuestro ordenamiento, los pactos entre socios fueron incrementándose exponencialmente.

En España las anteriores leyes que regulaban las SA y las SL no hacían mención a estos pactos. La primera regulación se recogió en la Ley 23/2003 que modificó la Ley del Mercado de Valores. Por primera vez estableció la necesidad de dar publicidad a ciertos pactos que afectaran a las sociedades cotizadas.

Régimen jurídico

¿La existencia de estos pactos es jurídicamente posible?

Los pactos parasociales carecen de régimen normativo. Sólo aparecen mencionados en dos normas:

• Ley 26/2.003, que redacta el artículo 112 de la Ley del Mercado de Valores. Regula el ejercicio del derecho de voto en junta de sociedades cotizadas cuando sea afectado por un pacto parasocial.
• Real Decreto 171/2.007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares. Esta ley reconoce que el contenido de estos protocolos será configurado por la autonomía de la voluntad como «pacto parasocial».

El Tribunal Supremo los define como aquellos que regulan aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces previstos en la ley y los estatutos.

Las razones para su adopción pueden ser muy diversas. Por poner varios ejemplos:

• que no tenga cabida en los estatutos por no ser inscribible;
• no desear que dicho acuerdo goce de publicidad, sino que tan solo sea conocido por los firmantes, o
• que el acuerdo se suscriba con personas ajenas que carecen de legitimidad para intervenir en el ámbito social.

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¿Son oponibles los pactos parasociales omnilaterales a la sociedad?

Los pactos parasociales o acuerdos extraestatutarios son una herramienta de uso ampliamente aceptado dentro del ámbito mercantil. Su finalidad es la de regular las relaciones entre los socios al margen de los estatutos y el contrato social. Además, su validez está plenamente aceptada en nuestro ordenamiento jurídico. 

Tipos de pactos de sindicación

Podríamos dividir a los pactos de sindicación en dos:

• Aquellos en los que las partes se obligan a votar en un sentido. Y ello como vía para conseguir un fin marcado en un pacto de socios.
• Los de sindicación de voto. El objetivo directo es el establecimiento de una actuación concertada para lograr el control de la sociedad.

Fundamento de los pactos de sindicación

En la práctica con este tipo de pactos se suele buscar el coordinar el voto minoritario de una sociedad. Cuando en una sociedad conviven más de veinte socios, el día a día de las juntas generales empieza a complicarse.

Hay infinidad de sociedades en las que conviven bastantes socios minoritarios que no alcanzan ni el 5% del capital social. Con estos pactos lo que se consigue es organizar a ese pequeño ejército de socios. Gracias a estos pactos se pone orden y se coordina todo el voto minoritario.

Con el pacto de sindicación lo que se pretende en gran medida es resolver varias cuestiones:

• Nombrar al representante de los minoritarios. Será quien dé visibilidad a ese grupo de socios actuando en su nombre. Esa representación o delegación se determina en el pacto de sindicación. Se confiere mediante poder general para que asista y represente a esos socios en su nombre. Esas facultades de representación podrán limitarse o no. Posteriormente veremos que la eficacia de dicha representación se topará con varios problemas legales.
• Que los socios minoritarios debatan los puntos que deben ser tratados en la junta con carácter previo.

Funcionamiento de los pactos de sindicación

Los socios sindicados se reunirán con anterioridad a la celebración de la junta general de que se trate.

Los socios sindicados habrán pactado cómo organizarse en el correspondiente pacto de sindicación. Esto es, desde cómo eligen a su presidente a cómo se computan los votos dentro del sindicato. Lo normal es que la reunión de socios sindicados opere como una junta al uso. En cuanto al cómputo del quorum, asistentes, votos, etc.

El pacto determinará quién actúa como presidente y secretario a efectos de dirigir y levantar acta de la sesión. Los acuerdos que se adopten en la reunión de socios sindicados será vinculante. Incluso para los no asistentes (por el mero hecho de haber suscrito el pacto de sindicación).

El representante será quien represente a los sindicados en la junta general de la sociedad. Éste emitirá su voto (y el de los socios sindicados) en el sentido que previamente hubieran acordado.

Problemática de los pactos de sindicación

Los principales problemas que surgen con estos pactos están relacionados con la validez de la representación del socio. ¿Es válida la representación del socio sindicado si no otorgó el poder ante notario? ¿es suficiente con haber suscrito un contrato otorgando un poder de representación? ¿Puede un socio sindicado asistir a la junta de sindicados y a la junta de la sociedad?

Todo ese tipo de cuestiones tratan de regularse en los pactos de sindicación. La realidad es que quien valida la representación de socios es secretario de la junta. Éste decidirá si acepta o no la representación de cada socio. Ahí radicarán los problemas cuando haya divergencias entre los socios sindicados (minoritarios) y los mayoritarios. De ahí la importancia de tener un pie en la presidencia y en la secretaría de una sociedad.

La ley indica que el socio sólo podrá hacerse representar en la junta general:

• Por su cónyuge,
• Ascendiente o descendiente,
• Por otro socio o
• Por persona con poder general en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio en territorio nacional;
• Si el poder no constase en documento público, deberá ser especial para cada junta y constar por escrito.

Por tanto, o la representación se confiere en un poder general o bien debe ser especial para cada junta.

Eficacia

Para determinar su eficacia es necesario determinar si es posible obtener su cumplimiento de forma natural o en vía jurisdiccional.

Como siempre, hay dos posturas doctrinales opuestas. Una, niega el pacto frente a la sociedad. Entiende que los intereses protegidos en la junta son más dignos de protección que los particulares. La jurisprudencia mayoritaria avala la inoponibilidad del pacto frente a la sociedad. Así como la imposibilidad de impugnar acuerdos sociales por incumplimiento del pacto de sindicación.

En contra de esta postura, existe una corriente doctrinal que admite la eficacia expansiva de los pactos parasociales. Esta corriente defiende un rango mayor de vinculación de los pactos sobre el voto. Defienden que los intereses particulares se hagan valer jurisprudencialmente aun frente a la sociedad. Se apoyan en los mecanismos de defensa del derecho de obligaciones y la amplitud de técnicas de ejecución forzosa. No obstante, la mayor parte de estas medidas de ejecución son inútiles en la práctica. La tutela judicial a posteriori (tras la junta) carece de utilidad práctica.

Conclusiones

Los pactos de sindicación son pactos parasociales.

A través de los mismos:

• Las partes se obligan a votar en un sentido; o
• Se establecen los sistemas de actuación para concertar el sentido del voto.

Plantean cierta problemática en materia de representación, dado que la misma, debe conferirse conforme a lo establecido legalmente. Esto es, mediante poder general para administrar todo el patrimonio. O mediante poder especial para cada junta.

Mayoritariamente, se estima que:

• No son oponibles a la sociedad.
• Su incumplimiento no puede servir de fundamente para la impugnación de acuerdos sociales.

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Pactos Parasociales vs Estatutos ¿qué prevalece?

La eficacia de los pactos parasociales