Operación Acordeón: Alcance, jurisprudencia y formularios

Operación Acordeón. El título suena extraño. Pero su aplicación es extraordinariamente frecuente. Y gracias a esta operación sobreviven miles de empresas cada año.

La realidad económica de las empresas no dista tanto de la de las personas. ¿Cuándo se considera comprometida la situación patrimonial de una sociedad? Cuando su Patrimonio Neto [Capital + Reservas (-) Pérdidas Acumuladas] se encuentre por debajo de la mitad del Capital Social.

En adelante el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital vendrá indicado como TRLSC o LSC.

La LSC concede, una alternativa especialmente interesante para preservar la viabilidad de las compañías cuya situación patrimonial peligra. Se trata, sin ir más lejos, de la denominada operación acordeón.

1.- Definición

El punto de partida generalizado para la aplicación de dicha operación es precisamente la sombra de la disolución. Así, y en los términos del artículo 363.1 e) TRLSC, la sociedad deberá disolverse por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad de capital social. Sin embargo, debe apuntarse que la legislación no exige como requisito la existencia de tales pérdidas.

En este contexto, la operación acordeón consiste precisamente en reducir el patrimonio de la sociedad en cuestión por debajo del mínimo legal -o incluso a cero-, y simultáneamente proceder con un aumento de capital. Mediante la reducción, lo que se pretende es compensar las pérdidas de ejercicios anteriores, y a través de la ampliación, dotar a la sociedad de nuevos recursos.

En esta línea se ha pronunciado la Dirección General de Registros y del Notariado (vid. Resolución de 20 de noviembre de 2013). Dicho órgano entiende concretamente que “la reducción a cero o por debajo del capital mínimo legal y simultáneo aumento por encima de éste es una figura reconocida en la práctica societaria española, cuya finalidad lícita es el saneamiento de la sociedad o su reestructuración”.

2.- Marco legal

La regulación de la operación acordeón viene configurada por los artículos 343-345 TRLSC. No obstante, y pese a su prolífica utilización en la realidad mercantil, lo cierto es que la normativa deviene incompleta al respecto.

En este sentido, los referidos artículos se limitan a establecer únicamente dos parámetros: (i) la simultaneidad entre el acuerdo de reducción y el de ampliación y (ii) el respeto al derecho de asunción o suscripción preferente de los socios. Deberemos acudir, en consecuencia, tanto a la regulación específica de la reducción (arts. 317 y ss.) y aumento de capital (arts. 295 y ss.), como a lo previsto para la modificación de estatutos (arts. 285 y ss.).

3.- Procedimiento

3.1 Órgano competente

El órgano competente para acordar la operación a la que venimos refiriéndonos es la Junta General de Socios/Accionistas. Ello precisamente porque estamos ante una modificación de estatutos propiamente dicha, toda vez que modificamos el apartado relativo al capital social. No cabe, por tanto, delegar en los administradores la adopción de este tipo de acuerdo.

3.2 Convocatoria

El contenido de la convocatoria de la Junta General que acuerde la operación acordeón ha suscitado cierta controversia. Así, tanto el Tribunal Supremo (STS 837/2000, de 16 de septiembre) como la DGRN (Resolución de 26 de octubre de 2016), convienen en que la convocatoria deberá contener, además de los requisitos generales de información para los socios, los siguientes extremos:

• Expresión clara respecto a qué cantidad va a reducirse y a qué cantidad va a aumentarse el capital social.
• Indicación de si la reducción se realizará por debajo del mínimo legal establecido en el TRLSC o a cero.
• Referencia a la simultaneidad de la operación, esto es, señalar que inmediatamente tras la reducción, se procederá al aumento.

De la observancia de lo expuesto dependerá consecuentemente, que el acuerdo en cuestión sea inscribible.

3.3 Balance

A efectos de lo dispuesto en el artículo 323 TRLSC, en la operación de reducción de capital se exige la presentación de un balance, de fecha no superior a seis meses respecto al día en el que se adopte el acuerdo en cuestión, aprobado por la Junta General. Además, dicho balance deberá ser verificado por el auditor de cuentas de la sociedad.

No obstante, la DGRN viene reconociendo que “la verificación contable del referido balance es una medida tuitiva renunciable por todos los socios” (Resolución de 2 de marzo de 2011). Por ende, bastará con que, por unanimidad, se decida no someter el balance al examen del auditor.

3.4 El informe justificativo

Como ya hemos antecedido, la operación acordeón entraña en esencia una modificación estatutaria. El artículo 286 dispone, en consecuencia, que “los administradores o en su caso, los socios autores de la propuesta deberán redactar el texto íntegro de la modificación que proponen y, en las sociedades anónimas, deberán redactar igualmente un informe escrito con justificación de la misma”.

3.5 La inscripción simultánea

Para poder inscribir la operación acordeón en el Registro Mercantil, es necesario inscribir la reducción y el aumento en el mismo acto (art. 345 TRLSC). El carácter simultáneo es, a efectos de lo dispuesto en el TRLSC, una nota esencial del presente mecanismo societario.

4.- Ejemplos prácticos

A continuación, y con objeto de ejemplificar lo que venimos exponiendo, procedemos a exponer los presupuestos más generalizados en los que se enmarca la operación acordeón.

• Reestructuración societaria mediante la operación acordeón

El saneamiento patrimonial y la reestructuración son, como hemos dicho, las finalidades típicas de la presente operación. Ilustramos las mismas mediante el ejemplo de la sociedad ABENGOA S.A, la cual, en 2015, sufría una fuerte tendencia bajista en relación con sus acciones debido a su alto grado de endeudamiento. Para solventar tal circunstancia, la compañía procedió en 2015 a acordar una operación acordeón.

Así, redujo su capital social en 90,13 millones de euros, mediante la disminución del valor nominal de sus acciones de clase A en el importe de 0,98 euros y en 0,00098 euros de las de clase B. De forma simultánea, se procedió al aumento para aumentar por cuantía de 650 millones de euros sus fondos propios, lo que le permitió reducir su deuda corporativa en casi 300 millones euros.

• Las operaciones acordeón fraudulentas

Pese a no haber sido expuestos en el presente análisis, lo cierto es que existen otros supuestos relativamente frecuentes en la praxis. Se trata, sin ir más lejos, de la exclusión de socios o la devolución de aportaciones llevadas a cabo mediante la operación acordeón.

Si no han sido mencionados es precisamente por el carácter fraudulento de los mismos, reiteradamente advertido por la jurisprudencia (vid. SSTS 4147/2011, de 30 de mayo; 1720/2012, de 15 de marzo). Y es que es habitual, pero no se ajusta a derecho, acordar este mecanismo societario para “conseguir indebidamente una determinada ventaja fiscal” o, incluso, excluir socios.

5.- Conclusiones

– La operación acordeón es un mecanismo especialmente útil para lograr el saneamiento patrimonial y la reestructuración de la sociedad, en vistas a la contingencia de incurrir en la causa de disolución prevista en el artículo 363.1 e) TRLSC.

– Su regulación se recoge en los artículos 343-345 TRLSC, que establece dos reglas: (i) la simultaneidad entre la operación de reducción y la de aumento y (ii) el respeto al derecho de asunción o suscripción preferente.

– Para lo no previsto en dichos artículos, habremos de acudir a la normativa específica de la modificación estatutaria, y las operaciones de reducción y aumento.

6.- Formularios

Con objeto de ilustrar y facilitar el procedimiento en el que consiste la operación acordeón, hemos incluido varios formularios que pueden resultar de especial utilidad.

6.1 Formulario de convocatoria de reducción de capital y ampliación de capital simultáneo mediante aportaciones dinerarias

Convocatoria de Junta General Extraordinaria

De conformidad con lo establecido en el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital, el órgano de administración convoca Junta General Extraordinaria de Accionistas de (DENOMINACIÓN SOCIAL) (la «Sociedad»), a celebrar en el domicilio social sito en (domicilio social), el próximo día __ de ___de 2017, a las 11.00 horas, en primera convocatoria y, en su caso, el día siguiente, en el mismo lugar y hora, en segunda convocatoria, para deliberar y resolver los asuntos del siguiente:

Orden del día

Primero.- Reducción y aumento del capital social simultáneos con la finalidad de restablecer el equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto de la Sociedad, disminuido a consecuencia de las pérdidas acumuladas de ejercicios precedentes, en los siguientes términos:

2017. Aprobación del balance de la Sociedad cerrado a 30 de junio de 2017.
2018. Aplicación de las reservas a la compensación de pérdidas.

iii. Reducción del capital social a cero para compensar pérdidas de la Sociedad mediante la amortización de todas las acciones actuales.

1. Ampliación del capital social hasta la cifra máxima de (___) millones de euros (_.000.000,00 €) mediante la emisión de ___ mil (__.000) nuevas acciones, iguales, indivisibles y acumulables, de cincuenta euros (__,00 €) de valor nominal cada una de ellas, numeradas correlativamente de la 1 a la __.000, ambos inclusive, sin prima de emisión. El importe del aumento podrá ser satisfecho mediante compensación de créditos o mediante aportaciones dinerarias y desembolsado con la suscripción. Fijación de las condiciones de suscripción y desembolso, respetando el derecho de suscripción preferente de los actuales accionistas. Consiguiente modificación, en su caso, del artículo _ de los estatutos sociales.
2. Delegación en el órgano de administración de las facultades para ejecutar el acuerdo a adoptar en la propia Junta de aumentar el capital social, y en especial para fijar las condiciones del mismo en todo lo no previsto en el acuerdo de la junta general y para modificar los estatutos sociales, dando nueva redacción al artículo __ a fin de reflejar la nueva cifra de capital social resultante de la ampliación y el número de acciones en que el mismo haya quedado dividido.

Se hace constar que los accionistas que no acudan a la ampliación de capital perderán su condición de tales.

Segundo.-

En el supuesto de que se adoptaran los acuerdos previstos en el punto del orden del día anterior, reducción de capital social en la suma de ___ millones de euros (_.000.000,00 €) mediante disminución del valor nominal de las acciones que pasará de ____ euros (__,00 €) a __ euros con _____ céntimos (__,__ €), por lo tanto la cifra de capital social se reduciría hasta __ millón de euros (__.000.000,00 €), con la finalidad de restablecer el equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto de la Sociedad y modificación del artículo _ de los estatutos sociales.

Tercero.-

Modificación de los Estatutos Sociales con el objeto de añadir un nuevo artículo __ que permita convocar la Junta General de Accionistas mediante comunicación individual escrita a los accionistas.

Cuarto.-

Redacción, lectura y, en su caso, aprobación del acta.

Se hace constar el derecho que corresponde a todos los accionistas de examinar en el domicilio social de la Compañía, y de obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita todos los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta, especialmente los siguientes: (i) el informe del órgano del administración sobre la reducción y aumento de capital simultáneos; (ii) el balance de situación verificado por el auditor de cuentas de la Sociedad; (iii) la certificación del auditor de cuentas de la Sociedad acreditativa de la exactitud de los datos ofrecidos por los administradores sobre los créditos a compensar; (iv) el informe del órgano de administración justificativo de la segunda reducción de capital propuesta, (v) el informe justificativo de la propuesta de inclusión de un nuevo artículo __ bis en los estatutos relativo al régimen de convocatoria de la Junta General de Accionistas y (vi) el texto íntegro de todas las modificaciones estatutarias propuestas.

6.2 Formulario de anuncio de acuerdo de reducción de capital a cero y ampliación de capital simultáneo, mediante compensación de créditos

En cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 305 y 319 de la Ley de Sociedades de Capital («LSC») se comunica que en la Junta General Extraordinaria y Universal de la Sociedad «Denominación Social», celebrada en ____, calle _______, el día __ de ____ 2017, se adoptó, entre otros, por unanimidad, el acuerdo de reducción del capital social a cero con la finalidad de restablecer el equilibrio entre el capital social y patrimonio neto de la Sociedad disminuido como consecuencia de las pérdidas y simultáneamente, una ampliación de capital mediante compensación de créditos por importe de un __________ euros (_.___.___,00€), mediante la emisión de ______ nuevas acciones ordinarias, nominativas, de una sola serie, números 1 a _______, ambas inclusive, de __,00 € de valor nominal cada una de ellas.

Los términos en los que se ha adoptado el referido acuerdo de reducción y simultáneo aumento de capital social son los que se detallan a continuación:

I.- Reducción del capital social a cero para compensar pérdidas mediante la amortización de todas las acciones de la Sociedad.

Previa aprobación del balance de fecha __ de _____ 2017, dado que la sociedad no tiene ninguna clase de reservas y de conformidad con lo previsto en el artículo 343 de la LSC, con la finalidad de restablecer el equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por las pérdidas, se acordó reducir el capital social, que era de ______ €) euros, totalmente desembolsado, a cero (0) euros, mediante la amortización de las acciones existentes, número 1 a_____, ambos inclusive, de _____(__) euros de valor nominal cada una de ellas.

En aplicación del artículo 335 a) de la LSC, atendida la finalidad de la reducción de capital social, los acreedores no podrán oponerse a la misma

En virtud de lo dispuesto en el artículo 344 de la LSC, la eficacia del acuerdo de reducción de capital quedó condicionada a la ejecución del acuerdo de ampliación de capital simultáneo adoptado a continuación.

II.- Aumento de capital social simultáneo por aportación dineraria o compensación de créditos.

Simultáneamente a la reducción de capital anterior, la Junta General Extraordinaria previa renuncia de los titulares de las acciones a amortizar a su derecho de adquisición preferente y tras revisar y aprobar el informe del Administrador único de la Compañía de fecha __ de ____ 2017 y visto el informe de la firma Auditora  «___ Auditores, S.L.P.», de fecha __ de ___ 2017, acordó por unanimidad aumentar el capital social de la compañía en un ___ euros (_.___.___,00€), mediante la compensación de créditos a la entidad ____, que ostenta un crédito totalmente líquido, vencido y exigible frente a la sociedad y que concuerda con la contabilidad social por importe de un ___ euros (_.___.___,00 €), correspondiente con créditos que le son adeudados en calidad de proveedor, y a tal efecto, se crearán, emitirán y pondrán en circulación ____ nuevas acciones ordinarias, nominativas, de una sola serie, números 1 a _____, ambas inclusive, de __,00 € de valor nominal cada una de ellas, que serán suscritas por la entidad ______, quedando, en función de dicha compensación, cancelado el crédito por dicho importe.

III.- Modificación del artículo ___ de los Estatutos Sociales.

Como consecuencia de lo anterior se acordó modificar el artículo 7 de los estatutos sociales, que queda redactado así:

«Artículo 7.o El capital social es de ______ €), dividido y representado por ____ acciones ordinarias, nominativas, de una sola serie, de _,00 euros de valor nominal cada una de ellas, numeradas correlativamente del 1 a la _____, ambos inclusive y totalmente suscrito y desembolsado.»

6.3 Formulario de acuerdo de ampliación y reducción de capital simultáneo cono cargo a reservas existentes

Reducción y aumento simultáneo de Capital social:

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 305 y 319 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), se comunica que la Junta General Ordinaria de Accionistas de (denominación de la Sociedad) celebrada en primera convocatoria el día (_) de (___) de 2018 con asistencia de un (__) % del capital suscrito y desembolsado, acordó previa compensación de perdidas con cargo a reservas, reducir el capital social a cero con simultánea ampliación de capital hasta la cifra de 60.101,21 euros. Los términos en los que se ha acordado el referido acuerdo de reducción y simultáneo aumento de capital social son los que se detallan a continuación:

I.- Reducción de capital:

Previa compensación de pérdidas con cargo a las reservas existentes, y de conformidad con el artículo 343 de la LSC, con la finalidad de compensar parcialmente las pérdidas, para reactivar la empresa y lograr finalmente restablecer el equilibrio patrimonial, se acordó reducir el capital social a cero mediante la amortización de las acciones existentes, quedando anuladas la totalidad de las (___) acciones hasta la fecha emitidas sobre la base del balance de la Sociedad cerrado a (__)de (___) de 2017, auditado por el auditor de la sociedad (denominación de la Auditora) y aprobado en Junta General Ordinaria de accionistas celebrada el (__) de (___)de 2017.

II.- Ampliación de capital:

Se acordó el aumento simultáneo de capital por importe de 60.101,21 euros mediante aportaciones dinerarias, emitiendo 1.000 acciones nominativas de 60,10121 euros de valor nominal cada una; para ello se aprobó la modificación del Artículo 5 de los Estatutos sociales que quedará redactado como sigue: El capital social se fija en la cantidad de sesenta mil ciento un euros con veintiuno céntimos, (60.101,21) estando totalmente suscrito y desembolsado y dividido en 1.000 acciones nominativas integradas en una sola clase, de 60,10121 euros de valor nominal cada una de ellas, numeradas correlativamente del 1 a 1.000.

Los titulares de acciones a amortizar tendrán derecho de suscripción preferente en proporción a la participación que actualmente ostentan en la Sociedad, el citado derecho de suscripción preferente podrá ejercitarse durante el plazo de UN MES desde la publicación en el BORME de estos acuerdos. En caso de no suscribirse íntegramente el aumento de capital, el Consejo de Administración abrirá automáticamente un segundo periodo de suscripción cuyo plazo para su ejercicio será de otros 5 días naturales, para que los accionistas que hubieren acudido a la suscripción planteada puedan suscribir el resto de capital pendiente de suscribir.

Concurrencia de varios accionistas

Para el caso de concurrencia de varios accionistas interesados en suscribir el resto de capital no suscrito, se prorratearía en proporción al capital ostentado por cada accionista en la Sociedad antes de la operación acordeón planteada.

En caso de no suscribirse íntegramente el aumento de capital, en los dos periodos anteriores, el Consejo de Administración podrá ofrecer la adquisición de las acciones pendientes de suscribir; a cualquier persona física o jurídica interesada.

Finalizada la suscripción el Consejo de Administración procederá a señalar la fecha en que este acuerdo adoptado en la junta deba llevarse a efecto en la cifra

acordada y de fijar las condiciones del mismo en todo lo no previsto en la Junta. Se deja constancia de que el socio que no acuda al aumento de capital perderá tal condición.

El ejercicio del derecho de suscripción preferente deberá acreditarse ante la propia Sociedad remitiendo a esta en su domicilio social justificante con el correspondiente certificado del ingreso total nominal de las acciones a suscribir en la cuenta del Banco (nombre de la entidad financiera) número (00______________), indicando como concepto del ingreso «Suscripción ampliación de capital (denominación de la sociedad _____).» indicando el nombre y dos apellidos, así como el Documento Nacional de Identidad.

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