Privilegio del Grupo, operaciones vinculadas y conflicto de interés

Introducción

El Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ha sido modificado recientemente. El pasado 3 de mayo, entró en vigor la Ley 5/2021, de 12 de abril. Las principales modificaciones que trae consigo, se relacionan con las sociedades cotizadas. No obstante, la nueva regulación añade diversos artículos que afectan a todas las sociedades de capital con carácter general. En la presente colaboración, analizaremos la introducción de un nuevo artículo 231 bis. Dicha novedad se refiere a la aprobación de las operaciones intragrupo.

La relación entre sociedades del mismo grupo puede dar lugar a conflictos de interés. No hablamos de operaciones realizadas entre una sociedad y sus sociedades dependientes íntegramente participadas. Dichas operaciones no se consideran vinculadas a efectos de la Ley 5/2021. Y ello, puesto que en estos casos no existirán intereses contrapuestos.

¿A qué operaciones se aplica el nuevo artículo 231 bis?

A las operaciones realizadas por una sociedad con su dominante u otras sociedades del grupo sujetas a conflicto de interés. Son las que la Exposición de Motivos de la Ley 5/2021 denomina “operaciones aguas arriba”. Es decir, operaciones de la sociedad con su matriz o con otras sociedades del grupo. El conflicto de intereses se manifiesta en la toma de decisiones de la filial en las que influye de manera decisiva su matriz.

¿Qué operaciones resultan excluidas de su ámbito de aplicación?

Las operaciones a las que la Exposición de Motivos de la Ley 5/2021 denomina “operaciones aguas abajo”. Operaciones realizadas por una sociedad con sus dependientes. La decisión sobre estas operaciones las adopta la sociedad matriz, por lo que no dan lugar a conflicto de intereses.

Con una salvedad:

Que en la sociedad dependiente fuese accionista significativo una persona con la que la sociedad no podría realizar operaciones directamente sin aplicar el régimen de operaciones vinculadas.

No obstante, para la dependiente, será de aplicación el artículo 231 bis, por tratarse de operaciones celebradas con su dominante.

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¿A quien compete la aprobación de las operaciones que celebre la sociedad con su sociedad dominante? ¿Y con otras sociedades del grupo sujetas a conflicto de interés?

El artículo 231 bis diferencia tres niveles dependiendo de cuál sea el órgano competente para la aprobación de la operación.

¿Qué operaciones deben aprobarse por Junta General?

Aquellas cuyo importe sea superior al 10% del activo total de la sociedad. O cuando el importe total del conjunto de operaciones previstas en un acuerdo marco alcance dicho porcentaje. Asimismo, corresponde a la Junta General la aprobación de las operaciones sujetas a dicha competencia por su propia naturaleza.

¿Cuáles son competencia del órgano de administración?

La aprobación del resto de las operaciones que celebre la sociedad con su sociedad dominante u otras sociedades del grupo.

La aprobación podrá hacerse con la participación de los administradores vinculados que representen a la sociedad dominante.

¿Qué ocurre si la decisión de los mismos resulta decisiva?

Correspondería a la sociedad y a los administradores afectados probar que el acuerdo es conforme con el interés social. Asimismo, deberá probarse que los mismos emplearon la diligencia y lealtad debidas en caso de que se exija su responsabilidad.

¿Qué operaciones pueden aprobarse por delegación?

El órgano de administración podrá delegar la aprobación en órganos delegados o miembros de alta dirección. Ahora bien, la norma exige que se cumplan dos requisitos:

Por un lado, deberá tratarse de operaciones realizadas en el curso ordinario de la actividad empresarial. Entre estas operaciones, se incluyen las que resultan de la ejecución de un acuerdo marco.

Y por otro lado, es necesario que estas operaciones sean realizadas en condiciones de mercado.

La norma exige que los administradores implanten un procedimiento interno para evaluar periódicamente el cumplimiento de estos requisitos. De esta forma se pretende asegurar que las decisiones adoptadas por órganos delegados se controlen por el órgano de administración.

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