09.07.2022

¿Tiene el Juez capacidad para moderar una indemnización libremente pactada por las partes?

¿Qué son las cláusulas penales? ¿Debe primar la voluntad de las partes o la decisión del Juez sobre la cuantía de las cláusulas penales? ¿Tiene el juez facultad moderadora? ¿Cuál es la opinión del Tribunal Supremo al respecto? ¿Se podrá moderar la penalización exclusivamente en caso de incumplimiento parcial?

Por Furió Párraga, Ascensión

Es habitual en los contratos fijar cantidades exorbitadas si las obligaciones se incumplen. Es lo que se conoce como «Clausulas Penales» Ambas partes saben que son clausulas disuasorias. Que solo pretenden disuadir al contratante del incumpliento. Pero no siempre se sabe que el Juez puede moderar esas cantidades si las considera excesivas.

Como bien sabemos, la voluntad de las partes prima en los contratos, pero ¿qué ocurre cuando las partes fijan una indemnización excesiva?

¿De verdad puede el Juez, moderar una indemnización que ha sido pactada por las partes en un contrato?. A los inversores internacionales les cuesta creerlo.

A continuación resolveremos esta cuestión con la Ley, Doctrina y Jurisprudencia.

¿Qué dice la Jurisprudencia sobre la facultad para moderar una indemnización por un Juez?

La Sentencia del Tribunal Supremo 441/2018 recoge la más importante Jurisprudencia sobre la facultad moderadora de las cláusulas penales. Esta Sentencia del Tribunal Supremo es de 12 de julio de 2018.

Y por ello comienza con una referencia a la STS 126/2017, de 24 de febrero, que a su vez cita otras con idéntico criterio sobre la cuestión analizada. (STS 25 de enero de 2017, o la STS 366/2015, o la STS 8 /2014). En dichas resoluciones se conviene en que el mandato del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

En los demás casos la jurisprudencia – STS 585/2006, , STS 470/2010, entre otras- rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

De hecho la STS 585/2006, con un criterio muy definido: Si la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido (SSTS 962/2008 , 211/2009, 384/2009 y 170/2010,

Este mismo criterio ha sido recogido en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. no 2274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. n° 1228/2012 .

¿Qué es una cláusula Penal?

La STS, 1ª, 11.3.1957 (RJ 751), definió de forma clara las cláusulas penales.

“Estipulación de carácter accesorio, establecida en un contrato, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación principal, en virtud de la que el deudor de la prestación que se trata de garantizar viene obligado a pagar por lo general una determinada cantidad de dinero”.

Además, hay que señalar que la responsabilidad del deudor es civil. Es decir, tiene deber de reparar o indemnizar con dinero. El artículo 1154 del Código Civil, recoge la facultad moderadora del Juez: “El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente (incluye caso defectuoso y retardado) cumplida por el deudor”. El artículo establece que el Juez tiene el deber (imperativo) de revisar la cláusula penal en caso que sea parcial o irregular y si procede, modificarla.

De esta manera, esta facultad atribuida al Juez, sirve para reducir la pena (pecuniaria) si es excesiva. O, por el contrario incrementarla, en el caso que la cantidad de la pena sea minúscula en comparación con el incumplimiento de la obligación.

Por lo tanto, dicha facultad se deja al criterio del juez que debe aplicarlo basándose en el principio de equidad. La función moderadora no será susceptible de casación. Esto es, no es revisable ni modificable en casación. Para modificarlo habría que cambiar previamente la calificación de la conducta del deudor. Es decir, si era parcial cambiarla a total.

¿Qué dice la Ley sobre la facultad para moderar una indemnización por un Juez?

A su vez, la facultad moderadora se da sólo en casos de incumplimiento parcial o irregular. El artículo 1103 también permite la moderación en casos de actuación negligente. La moderación será improcedente en los siguientes casos:

incumplimiento total,
incumplimiento doloso
o cuando se haya previsto exclusivamente el incumplimiento parcial o irregular que se ha incumplido. Esta es la clave. Y esta es la habilidad que el abogado debe hacer constar en los contratos.

Derecho Comparado

Por lo tanto, esta facultad está vigente hoy en día en la mayoría de los códigos pertenecientes al Civil Law. En el Código Civil Alemán se admite que la pena excesivamente alta pueda ser reducida (art. 343 B.G.B.). Esta misma posibilidad se confiere en los códigos Suizos y Austriaco (arts. 163 y 1.336, respectivamente).

Asi mismo, el art 1.384 CC Italiano declara que: “la pena puede ser disminuida equitativamente por el juez, si la obligación principal ha sido cumplida en parte o el montante de la pena es manifiestamente excesivo, teniendo en cuenta siempre el interés que el acreedor tenga en el cumplimiento”. En cambio, en los sistemas del Common Law prima el pacta Sunt Servanda (los pactos están para cumplirlos).

Como resultado, la doctrina discute sobre si el Dº Español admite la equidad como motivo para la moderación o no. El Dº civil navarro establece que “la pena convenida no podrá ser reducida por el arbitrio judicial”.

Actualmente, nuestro código civil no permite la moderación por motivo de equidad. Y, la jurisprudencia del TS considera irrelevante para la moderación, las penas desproporcionadas o abusivas. Pero en un futuro esta postura podría cambiar. Ello se debe a la propuesta de la modernización del código civil en materia de obligaciones y contratos. En dicha reforma se incluye la equidad como motivo y también las penas desproporcionadas y abusivas como motivo.