¿Puede ser tácita la dispensa del socio administrador para competir contra la sociedad?

¿Puede ser tácita la dispensa del socio administrador para competir contra la sociedad? La respuesta a dicha pregunta debe ser conocida por la Junta General de la Sociedad. Pues este órgano es el que realiza la dispensa de la obligación de no competencia.

La obligación de no competencia

La obligación de no competir contra la empresa que uno administra emana del más elemental sentido común. Pero además del sentido común, deriva del deber de lealtad. El deber de lealtad exige que los administradores ejerzan su cargo con primacía del interés social frente a intereses personales. Así descrito, la obligación parece tener límites muy nítidos. La experiencia demuestra que con frecuencia esos límites se desfiguran.

Conflictos directos e indirectos

Este deber está ligado a la prohibición de tener conflictos de intereses tanto directos como indirectos con ese interés social. Los conflictos directos suelen ser evidentes. Por el contrario los conflictos indirectos suelen abrirse a la interpretación de cada parte interesada.

Esto conlleva que no podrá desarrollar por cuenta propia o ajena actividades que supongan una competencia efectiva para la Sociedad. Además, será indiferente que esa competencia sea inminente o potencial. Más allá de realizar una competencia efectiva, la normativa prohíbe cualquier situación de conflicto de intereses permanente con la Sociedad. Incluso está prohibido que esa actividad de conflicto sea desarrollada por una persona vinculada al administrador.

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La obligación de comunicar el conflicto

No sólo se prohíbe realizar dicha competencia, sino que se exige comunicar cualquier situación que constituya esta competencia. La obligación de comunicar dicho conflicto de los administradores dependerá del órgano de administración existente en la Sociedad. Cuando sea un consejo de administración o varios administradores, el administrador con el conflicto de interés deberá comunicarlo a los restantes. En el caso de ser administrador único deberá comunicarlo a la Junta General. Estos conflictos de intereses además deberán ser especificados en un documento de las cuentas anuales, la memoria.

Obligación de abstención en la votación

Además de esa comunicación, el administrador con un conflicto de interés deberá abstenerse en la toma de acuerdos relacionados. Es decir, deberá abstenerse de votar en los acuerdos del órgano de administración sobre las operaciones societarias en conflicto.

Dispensa de la obligación de no competencia

Aunque expresamente la normativa imponga esta obligación a los administradores, también permite su dispensa por la Junta General. Sin embargo, esta dispensa sólo podrá hacerse en dos casos. Exclusivamente, si no perjudica a la sociedad o si su daño es compensado por los beneficios provenientes de la dispensa. Además, si posteriormente ese posible perjuicio deviene notable cualquier socio podrá pedir en la Junta su cese como administrador.

Dispensa específica y no genérica

Esta dispensa no podrá otorgarse con carácter general, sino que deberá otorgarse por la Junta para cada caso concreto. Consecuentemente, los Estatutos de la Sociedad no podrán contener la dispensa genérica para la obligación de no competir.

Cuando el administrador es a su vez socio, no deberá votar los acuerdos sobre dispensa de dicho conflicto. En este caso la legislación establece que sea el socio el que comunique al Presidente de la Junta su abstención. Pues, en caso contrario, el Presidente de la Junta podrá privarle de su derecho a voto, previo apercibimiento. Si no se priva al socio administrador de su derecho a voto la dispensa podrá ser considerada nula. Pues el voto del socio administrador será considerado nulo exclusivamente si fue determinante para la adopción de la dispensa.

Además, el ejercicio del derecho de voto por el socio competidor en el acuerdo de dispensa tendrá dos consecuencias.

Por un lado, se podrá exigir indemnización por parte de ese socio por el daño que pueda causar la dispensa.

Por otro lado, se podrá exigir responsabilidad al Presidente de la Junta que no privó de voto al socio.

¿Puede ser tácita la dispensa?

Si la dispensa puede ser tácita ha sido una cuestión controvertida por la jurisprudencia.

La dispensa tácita fue tolerada en las primeras resoluciones de los tribunales menores

La postura inicial de los juzgados mercantiles fue permitir la dispensa tácita en un supuesto. Cuando previa y posteriormente a la constitución de una sociedad su administrador ya realizaba una actividad considerada competencia. En estos casos los otros socios debían conocer de antemano la realización de esa actividad que genera competencia. Además, se requería que estos socios hubiesen tolerado esa competencia con posterioridad, sin haber exigido a los administradores abstención alguna. Esta postura jurisprudencial se fundamentaba en que no admitir la dispensa tácita contravendría la doctrina de los actos propios.

Pero el Tribunal Supremo ha consolidado una postura clara: No cabe la dispensa tácita

Sin embargo, la postura asentada por el Tribunal Supremo es la ahora recogida en la legislación. La dispensa de la obligación de no competencia deberá ser expresa. Se realizará exclusivamente por acuerdo expreso de la Junta General sobre su voluntad de dispensar de esta obligación al administrador. Además, debe ser individualizado, es decir, no podrá ser otorgada a todos los administradores de forma conjunta y genérica. Por el contrario, deberá estudiarse la situación concreta de cada administrador y votar sobre su dispensa de forma separada. De esta forma, actualmente no se permite la dispensa tácita de la obligación de no competencia.

Conclusiones

La dispensa de la obligación de no competencia de un socio administrador debe ser acordada por la Junta. Anteriormente hubo debate jurisprudencial sobre permitir la dispensa tácita o no permitirla. Sin embargo, la doctrina actual establece que esta dispensa deberá ser siempre expresa. Así, los administradores deberán saber que sólo si la Junta General acuerda dispensar esa obligación podrán competir con la Sociedad.

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