¿Puede suprimirse el derecho de separación del socio por falta de distribución de dividendos?

El derecho de separación y sus requisitos

El socio puede ejercer el derecho de separación regulado en artículo 348 bis de la Ley de sociedades de capital. No obstante, esta cuestión no es tan sencilla como, a priori, aparenta ser.

El derecho de separación de socios busca proteger los derechos de los socios minoritarios. Sobre todo, frente a posibles prácticas abusivas, en el reparto de dividendos, de socios con más cuantía de participación.

Sin embargo, este derecho también presenta ciertos requisitos para poder ejercerlo:

• La sociedad debe tener, al menos, cinco años de existencia.
• Es necesario que la Junta no haya acordado la distribución como dividendos del 25% de los beneficios del ejercicio anterior. Ello, siempre y cuando la sociedad haya obtenido beneficios durante los tres años anteriores.
• El socio que pretenda la separación, haya hecho constar en el acta su protesta por el insuficiente reparto de dividendos.

El derecho de separación, deberá ejercitar en el plazo de un mes, desde la fecha de la junta.

El derecho de separación del socio a la luz de la jurisprudencia

A la luz de la doctrina del Tribunal Supremo:

Corresponde a la junta general decidir, entre otros asuntos, sobre el reparto de dividendos. Ante un acuerdo de esta naturaleza, en caso de no reparto, el socio puede:

• Impugnar el acuerdo en cuestión alegando la lesión de su derecho a participar en las ganancias sociales;
• O ejercer su derecho de separación, siempre y cuando se cumplan los requisitos previamente mencionados.

En definitiva, incumbe a la mayoría decidir sobre la distribución de dividendos. Sin embargo, el legislador trata de armonizar ese poder de la mayoría con la voluntad del socio disidente. Para ello establece el derecho del socio (vinculado al de separación) al de reembolso de sus participaciones/acciones.

La ratio legis del precepto, es que el minoritario tenga una vía de reacción ante acuerdos de la junta general. Podemos catalogarlo, en definitiva, como un instrumento del minoritario frente al imperio despótico de la mayoría.

El Tribunal Supremo cataloga este derecho como potestativo. De configuración jurídica unilateral (derecho a separarse de un contrato de duración indefinida). Es decir, atribuye al titular del mismo la potestad de modificar una relación previa mediante una declaración de voluntad. Lo que genera una mutación objetiva en el patrimonio del socio. Por cuanto, el derecho de separación implica la salida de su patrimonio de sus participaciones/acciones, que son reembolsadas por su valor razonalbe.

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¿Es disponible el derecho de separación por falta de reparto de dividendos?

El propio artículo 348.2 bis de la Ley de sociedades de capital, nos da respuesta sobre esta cuestión.

Señala que la supresión o modificación de esta causa (legal) de separación, requerirá acuerdo unánime de los socios. Y, a falta de unanimidad, reconocimiento al socio disidente del derecho a separarse.

Es decir, los socios, pueden disponer de este derecho. Pueden decidir su supresión (o modificación). Ahora bien, el propio hecho de no estar de acuerdo con su supresión o modificación, nuevamente, sería causa (legal) de separación del socio disidente.

Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado

La resolución de 29 de octubre del 2019 DGRN, abordó, precisamente este asunto.

Trata sobre la negativa del Registro a inscribir una modificación estatutaria en la que se suprimía el derecho de separación por falta de reparto de dividendos.

La DGRN afirma con rotundidad el carácter dispositivo de la norma, al admitirse que los estatutos la supriman o modifiquen. Dicha modificación o supresión requiere consentimiento de todos los socios. No obstante, para evitar abusos de la minoría (impedir la supresión/modificación con su mera negativa) se establece un sistema alternativo. El reconocimiento al socio del derecho a separarse si vota en contra de la correspondiente modificación estatutaria. Este “nuevo” derecho de separación, tiene su origen en el propio artículo 348.2 bis LSC. Por tanto, su reconocimiento no requiere mención específica en la junta que adopta el acuerdo de modificación de estatutos que lo origina.

Conclusión

La LSC reconoce el derecho de los socios a separarse de la sociedad por falta de reparto de dividendos. Dicho derecho, no es absoluto. Es preciso que la falta de distribución reúna los requisitos legalmente establecidos y previamente apuntados.

La propia LSC, reconoce el carácter dispositivo de esta norma. Es decir, los socios pueden suprimir o modificar este derecho de separación mediante la modificación de los estatutos sociales.

Ahora bien, dicha supresión o modificación, debe ser acordada por la totalidad de los socios. La negativa de un socio a la adopción de tal acuerdo, origina un nuevo derecho de separación a su favor.

Dicho derecho existe por imperativo legal. No siendo necesario su reconocimiento en la junta que en la que tiene su origen.

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