02.09.2022

¿Qué es el Business Judgement Rule?

El Business Judgment Rule es la decisión de un empresario en el ámbito de su gestión. Es la discrecionalidad de un empresario, la diligencia de un ordenado empresario.

¿Podemos condenar a un empresario por adoptar decisiones de gestión erróneas? ¿Por su discrecionalidad a la hora de gestionar su Compañía?

La discrecionalidad empresarial se ha reflejado en la Ley de Sociedades de Capital a través de artículo 226.

Pero ¿qué es la discrecionalidad empresarial?

Business Judgement Rule: Definición

El estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado:

de buena fe,
sin interés personal en el asunto objeto de decisión,
con información suficiente y
con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.

No se incluirán dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas.

Antecedentes en la Jurisprudencia española:

SAP de Madrid (Sec. 28ª) de 13.9.2007

- Supuesto de hecho: la sociedad A ejercita acción individual de responsabilidad contra los administradores de la sociedad B. El demandante es accionista de dicha sociedad B. Reclama por el daño causado al acordar el Consejo dejar sin efecto la adjudicación por AENA de la concesión de un terreno aeroportuario para construir y explotar un centro de servicios al pasajero.

- Resolución: Se rechaza el daño y la antijuridicidad de la conducta de los administradores. Los administradores actuaron tras solicitar diversos informes y revisar el plan de negocio a la vista de una nueva terminal. Sin perjuicio de ello, señala que “es evidente que la decisión empresarial adoptada es discutible.” Ahora bien, como toda decisión de esta naturaleza, puesto que “la administración y dirección de empresas no es una ciencia exacta.”

STS Sala Primera 26.12.2014

- Supuesto de hecho: se ejercita acción social de responsabilidad contra los Administradores de una entidad. El motivo, las pérdidas incurridas (339 millones de euros) por la decisión de compra de acciones propias, autorizada por la Junta General.

- Doctrina: No existe conducta antijurídica de los administradores. En el momento en que se realizó la operación, era impredecible el estallido de la burbuja inmobiliaria que provocaría el desplome del precio de las acciones. Las entidades financieras participantes en la operación no formularon tampoco ningún reproche. No puede llevarse a cabo una censura ex post de la operación. Sino exclusivamente a la vista de lo que era conocido en el momento en que se la misma se realizó.

¿Cómo se encuentra el Business Judgemente Rule en el Derecho comparado?

Presunción de cumplimiento: Se presume que el administrador ha actuado conforme a la business judment rule (Business Judgemente Rule). La prueba en contra corresponde a quien exige la responsabilidad.

Puerto seguro:

- Si se acredita el cumplimiento de los presupuestos de la business judgement rule, no habrá responsabilidad (estándar de conducta).
- La acreditación de la no concurrencia de los presupuestos corresponde al administrador.

Opción del Derecho español:

- Parece configurarse como una concreción del deber de diligencia (puerto seguro).
- La carga de la prueba recae sobre los administradores. La ley debería haberlo indicado expresamente pero no lo hace.

Ámbito de aplicación. Presupuestos y límites para la aplicación de la regla del Business Judgement Rule.

Ámbito de aplicación:

Objetivo: decisiones estratégicas y de negocio sujetas a la discrecionalidad empresarial.

- Decisiones de actuar o no actuar;
- Qué es estratégico y de negocio;
- Discrecional.

Subjetivo:

- Administrador individualmente considerado;
- Tanto para decisiones individuales como para acuerdos de órganos colegiados.

Presupuestos y límites para la aplicación de la regla.

Información suficiente:
- Información que crea razonablemente adecuada para adoptar la decisión.
Procedimiento de decisión adecuado:
- Proceso de acopio de la información necesaria, análisis de ésta y debate y reflexión sobre el fundamento. Análisis de la oportunidad y efectos de la decisión.
Actuación de buena fe:
- No basta alegar el convencimiento subjetivo y personal de que se actuaba en interés de la sociedad.
- Aportación de elementos de juicio suficientes.
Ausencia de interés personal:
- Frontera entre el deber de diligencia y deber de lealtad.
- Actuación imparcial e independiente.

Problemas de aplicación de la Business Judgement Rule

La apreciación del cumplimiento es irus tantum, esto es, porque lo dice la ley.

¿Monopoliza la Business Judgement Rule “las acciones de responsabilidad”?

No. La BUSINESS JUDGEMENT RULE sólo entrará en juego en caso de acciones de responsabilidad cuando nazcan de decisiones empresariales y de negocio.

¿Sirve la Business Judgement Rule para todo tipo de sociedades y todo tipo de acciones de responsabilidad de administradores?

No. Algunos de los presupuestos de la BUSINESS JUDGEMENT RULE resultan absurdos en pequeñas sociedades con órgano de administración simple. También resulta absurda por razón de los hechos (ej.: impago y cierre).

¿Funciona la Business Judgement Rule en el ámbito de la Ley Concursal?

En opinión de algún juez, la aplicación de la BUSINESS JUDGEMENT RULE es dudosa en contextos distintos de la LSC. La BUSINESS JUDGEMENT RULE no proporciona defensa alguna frente a la calificación del concurso basada en incumplimiento de deberes legales.

Puede invocarse como defensa cuando la culpabilidad del concurso se funde en “decisiones empresariales y de negocio”.

¿Protege la Business Judgement Rule al administrador concursal, especialmente en casos de suspensión?

No. La administración concursal interviene o sustituye al administrador societario pero no lo es. Su parámetro de diligencia es especial y distinto del correspondiente al empresario.

¿Está en peligro la Business Judgement Rule tal como está hoy concebida?

Sin lugar a dudas. En el ámbito de responsabilidad de administradores, hemos pasado de un extremo de impunidad a otro en el que la Business Judgement Rule está en entredicho. No podemos olvidar la resolución del Juez Elpidio Silva sobre la compra de un Banco en Miami por Bankia:

«Es decir, por expresarlo muy gráficamente, en medio de una tempestad, no existe barco que, a todas luces, tenga que aguantar ni, ante la presencia de un tsunami, existe mejor o peor tumbona para pasar la tarde tomando el sol»

Hubo quien criticó la forma del Auto, pero no que el Juez investigará el Business Judgement Rule del Sr.Blesa en Bankia. Y entre los que siguieron esta crítica, estaba un expresidente de la CNMV. Desde entonces, 2013, el péndulo de la responsabilidad de los administradores sigue alcanzando cotas desconocidas.