¿Qué implica ser un ordenado empresario?: La business judgment rule

Imaginemos que uno o varios consejeros lideran o proponen la adquisición de una determinada compañía y que, transcurrido no tanto tiempo desde el cierre de la operación, la inversión resulta fallida porque la misma no estaba tan saneada como se pensaba.

¿Podrían los socios iniciar alguna acción encaminada a exigir responsabilidad a los administradores?

Debiendo preguntarnos para dilucidar lo anterior si Consejo analizó  los riesgos (por ejemplo, hizo una Due Diligence completa a través de asesores debidamente cualificados), si los riesgos detectados eran proporcionados, si las garantías de la operación eran suficientes o adecuados al riesgo estimado, etc.

1.- Breve nota sobre la responsabilidad de administradores

Un administrador, como tal, tiene (potencialmente) responsabilidad civil por los daños que ocasione como consecuencia de aquellas conductas contrarias a las obligaciones propias del cargo de administrador que la Ley le impone.

Existen dos tipos de deberes de los administradores y, en consecuencia, dos clases diferentes de responsabilidad: el deber de lealtad, inherente a la relación que liga al administrador con la compañía y; el deber de diligencia.

El deber de lealtad implica que el administrador esta obligado a anteponer los intereses de los socios y de la sociedad a los suyos propios. Por su parte, el deber de diligencia implica experiencia y habilidad en la gestión y gobierno de la compañía administrada.

La exigencia de responsabilidad a los administradores se configure de forma distinta en caso de incumplimiento de uno u otro de los deberes anteriores. En palabras del Tribunal Supremo “el régimen de responsabilidad de los administradores ha de configurarse de modo que sea tan severo con las infracciones del deber de lealtad como indulgente con las infracciones del deber de diligencia”.

2.- ¿Qué es la protección de la discrecionalidad empresarial?

Al hilo de lo anterior, constituye un hito relevante la inclusión de la protección de la discrecionalidad empresarial en nuestro ordenamiento jurídico.

Siguiendo con nuestro ejemplo, la responsabilidad de los consejeros en cuestión ¿debe ser igualmente valorada si habiendo estado asesorados por un experto, el mismo no detecta la situación de riesgo y comenten un error que si adoptan la decisión sin realizar ningún tipo de análisis previo del objeto de inversión? ¿debe ser igualmente valorada si tuvieran un interés personal en la transacción (reciben una comisión o benefician a su sobrino en tanto que dueño de la empresa) que si no lo tuvieran?

Dicho de otro modo ¿qué debe hacer un administrador para que su actuación se considere diligente?

El “estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá́ cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.”

Los requisitos, por tanto, para entender que un administrador actúa dentro de su “discrecionalidad empresarial” son:

• La buena fe (la suma del deber de lealtad y diligencia);
• Que no haya un interés personal (que persiga el bien social);
•  Si el administrador cuenta con información suficiente; y
• Que el procedimiento haya sido adecuado (cumplimiento de la ley, los estatutos, reglamentos o políticas internas, etc.).

El legislador ha querido otorgar mayor seguridad a los administradores para evitar que las decisiones empresariales erróneas conlleven automáticamente una responsabilidad.

Para ello, se ha establecido un escudo protector de suerte que, si los administradores cumplen con los requisitos legalmente exigidos y expuestos previamente, sus decisiones no serán consideradas antijurídicas.

Ahora bien, el hecho de que todos los anteriores requisitos no concurran en un supuesto concreto, no supone, per se, que la concurrencia de responsabilidad de administradores. Llegado el caso, el juez entrará a analizar el comportamiento o conducta de los mismos y valorará si dicho comportamiento o conducta fue o no diligente o el que habría adoptado un ordenado empresario.

Por obvio que parezca, no puede olvidarse que los administradores no tienen la obligación de asegurar el éxito empresarial. Ese riesgo, es inherente a la propia actividad empresarial. De esta manera se incentiva la innovación de las propias compañías.

3.- Algunas notas jurisprudenciales

Citamos a continuación varias sentencias en las que esta materia ha sido objeto de análisis (esencialmente, en procesos de impugnación de acuerdos o de responsabilidad de administradores):

SAP de Palma de Mallorca (SA NOSTRA), de 20 de febrero de 2017 señala que “la falta de diligencia en su caso, (…), puede apreciarse en quien no se informa de un dato relevante en una operación compleja jurídica y físicamente; en quien no evalúa el riesgo que se pretende atenuar con las garantías personales de los promotores que buscan la financiación. Finalmente, en quien no pregunta o hace constar sus objeciones”;

La SAP de Madrid, de 13 de septiembre de 2007, entiende que, para que se pueda estimar la acción individual de responsabilidad, debe producirse un quebranto patrimonial y concurrir negligencia o deslealtad en la actuación del administrador.

En la SAP de Madrid, de 28 de octubre de 2011, se concluyó que los administradores deben responder de la adopción de aquellas medidas que un ordenado empresario no habría adoptado.

4.-  Carga de la prueba

La reforma de la LSC debería haber evitado la ambigüedad de dicho principio y establecer a quién compete la carga de la prueba.

El Art. 217 de la LEC establece “Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención”.

El mismo precepto fija que “cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor (…)”.

5.- Conclusión

El principio de discrecionalidad empresarial (Business Judgment Rule) otorga a los administradores no sólo protección en el ejercicio de sus funciones, sino igualmente seguridad jurídica, al disponer de un marco concreto al que poder atenerse  en el desenvolvimiento de su cargo, lo que no deja de ser una buena noticia si tenemos en cuenta lo etéreo de determinados conceptos en esta materia y la incertidumbre que esa falta de concreción generaba.

Los administradores no son infalibles, pueden equivocarse, no tienen la obligación de asegurar el éxito de sus decisiones, ahora bien, siempre y cuando en la adopción de tales decisiones hayan actuado con estricto respecto a sus deberes, con la diligencia de un ordenado empresario.