¿Qué tipo de contrato debe tener el Consejero Delegado?

¿Qué tipo de contrato debe tener el Consejero Delegado? ¿Cuántas veces nos hemos visto ante esta pregunta? ¿Cuál es la respuesta?

Es una duda casi metafísica. ¿Cómo vehicular la relación contractual entre un Consejero Delegado que ejecuta funciones ejecutivas por cuenta de una Sociedad? A priori solemos partir de una premisa. Considerar que una relación mercantil sentada sobre el ejercicio de funciones de dirección y gerencia absorbería y anularía una relación laboral.

De hecho, los Tribunales del orden social han venido considerando que, si existe una relación de integración en el órgano de administración y si las facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral. Por tanto, los Tribunales, bajo esas dos premisas, consideración la relación como mercantil. Y como consecuencia, bajo esas dos premisas, no despliega efecto alguno el encuadramiento propio de la materia de Seguridad Social.

Naturaleza del Órgano de Administración y del Consejero Delegado

Y ello es así porque los Tribunales vienen negando que la esencia del órgano de administración tenga un contenido meramente consultivo, orientativo o de control o intervención.

Al contrario, al órgano de administración y al Consejero Delegado les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección, la toma de decisiones de cualquier naturaleza y relevancia y la representación de la compañía. Todas estas actuaciones comportan la realización de cometidos inherentes a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad.

El Estatuto de los Trabajadores y la figura del Consejero Delegado

En este sentido, es claro el artículo 1.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. En este artículo se excluye del ámbito regulado por esta Ley: c) La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.

La Ley de Sociedades de Capital y una nueva regulación del Consejero Delegado

Por otro lado, la Ley 31/2014 de 3 de diciembre llevó a cabo una importante reforma del régimen general aplicable a los administradores en las sociedades de capital introduciendo como requisito que cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre éste y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el Consejo de Administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, debiendo abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación el consejero afectado, y que detallará todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones.

El Consejero Delegado y la STS 98/2018

Así, el Tribunal Supremo, Sala Civil, en su Sentencia nº 98/2018 de 26 de febrero dispuso que en el caso de administración simple pueden existir funciones extrañas al cargo de consejero, a saber, las propias de gestión y dirección de la empresa, no siendo posible en estos casos un contrato laboral porque en este caso las funciones laborales se solapan o coinciden con las inherentes al cargo de administrador en estas formas de organizar la administración.

Es decir, y parece criterio pacífico reciente, la relación contractual de un Consejero Delegado, con funciones ejecutivas, que incluyen las propias de dirección, gestión y gerencia, y la Sociedad, sería de naturaleza mercantil, resultando obligatorio celebrar un contrato en los términos previstos en la Ley de Sociedades de Capital, dado que su finalidad no sólo es controlar y concretar los distintos conceptos de la remuneración del Consejero, sino también vehicular el consentimiento de éste en la aceptación del cargo y los términos retributivos, así como su vinculación con la Sociedad, por lo que ambas partes quedan vinculadas por los términos de dicho contrato, y con independencia de su encuadramiento en materia de Seguridad Social, que podría ser:

• Bien en el Régimen de Autónomos (RETA) cuando poseen el control efectivo, directo o indirecto, de la Compañía, es decir, cuando: (i) las acciones o participaciones del Consejero suponen la mitad del capital social, (ii) cuando al menos la mitad del capital social está distribuido entre socios con los que convive y se encuentra unido por vínculo conyugal o de parentesco, (iii) participación igual o superior al tercio o (iv) participación igual o superior al cuarto del mismo con funciones de dirección y gerencia.
• Bien en el Régimen General como asimilado, sin protección por desempleo ni FOGASA, cuando no poseen el control efectivo de la Sociedad.

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La retribución de los Consejeros y Alta Dirección: Criterios distintivos