¿Quién está legitimado para solicitar el Concurso de Acreedores?

¿Quién está legitimado para solicitar el Concurso de Acreedores?

1. Legitimación activa
2. Concurso voluntario: El deudor
   • ¿El órgano de administración?
     • ¿ Y El consejero delegado?
   • ¿ O los socios?
   • ¿Y en caso de conflicto?
   • ¿Qué documentación tienen que aportar?
   • Supuesto especial: el mediador concursal
3. Concurso necesario:
   • Los acreedores
     • ¿Hay excepciones?
   • ¿Quiénes son los demás legitimados?
     • La CNMV
     • Los herederos
     • El administrador concursal de la sociedad dominante
   • ¿Qué documentación tienen que aportar?
4. Conclusiones

1. Legitimación activa

La legitimación activa es la capacidad que tiene una parte para instar el comienzo de un procedimiento o proceso judicial. En el concurso de acreedores habrá varias personas que estén legitimados para presentar un concurso.  Estas se recogen en el artículo 3 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC).

Los concursos de acreedores se clasifican en dos tipos, el concurso voluntario y el concurso necesario. La diferencia entre ambos reside en quién tiene la legitimación para instar el comienzo de dicho concurso. Así, se llama concurso voluntario a aquel que fue instado por el deudor. El carácter voluntario suele suscitar la idea errónea de que el deudor no está obligado a su presentación. Pero, en todo caso el deudor está obligado a solicitar el concurso cuando está en insolvencia actual o inminente. Al respecto se recomienda ver nuestro artículo ¿Qué es la insolvencia en el Concurso de Acreedores? . Cuando el concurso no se solicita por el deudor se denomina concurso necesario. A continuación se verá quién puede solicitarlo en una u otra ocasión.

2. Concurso voluntario: El deudor

En el artículo 3.1 LC se establece que estará legitimado el deudor para solicitar el concurso de acreedores. Se puntualiza además que la competencia para decidir sobre esta solicitud la tendrá el órgano de administración o de liquidación. Sin embargo, la duda la plantea el apartado tercero al mencionar a los socios como capacitados. En este apartado se hace mención también a los miembros con responsabilidad sobre las deudas sociales. Esto se incluyó para tener en cuenta el caso de las Agrupaciones de Interés Económico. Pero lo más relevante es saber distinguir dentro de la sociedad deudora quién presenta el concurso.

• ¿El órgano de administración?

El órgano de administración decidirá sobre la solicitud del concurso de acuerdo al apartado 3.1. Para tomar estas decisiones habrá que atenerse a la forma de dicho órgano, respetándola para solicitar el concurso. Por tanto, se podrá acordar la solicitud del concurso por diversas formas.

En caso de consejo de administración por el cumplimiento de las mayorías oportunas en la decisión. Si se trata de administradores mancomunados por la actuación conjunta de todos ellos. En el caso de administradores solidarios por la actuación de cualquiera de ellos. De hecho, si no se acuerda conforme a las reglas de dicho órgano habrá falta de legitimación activa. Así lo establece la jurisprudencia como por ejemplo el Auto 101/2009 de la Audiencia Provincial de Badajoz de 5 de junio de 2009.  No importará el tipo de insolvencia, actual como inminente, pues en ambos casos la competencia será de los administradores. Lo anterior se afirma entre otros en un Auto del Juzgado de lo Mercantil nº3 de Barcelona (AC 2008/2088).

• ¿Y el consejero delegado?

También podrá acordarlo el consejero delegado que tenga delegadas funciones al respecto. Así lo establece entre otros el auto 272/2010 de la Audiencia Provincial de Vizcaya.

• ¿Los socios?

En primer lugar, la legitimación en este caso es denominada excepcional o extraordinaria por la doctrina. Como ya se ha visto, la regla general es la solicitud por los administradores. En un Auto del Juzgado Mercantil nº1 de Vizcaya, (AC 2005/6), se afirma este carácter excepcional y cuando se tendrá.  Se reserva exclusivamente para los socios que según disposición legal responden con su patrimonio de las deudas de la sociedad.  Igualmente en el Auto del Juzgado Mercantil nº1 de Cádiz, (JUR 2005/239883), se especifica quiénes son esos socios. Casi siempre se tratará de sociedades personalistas, por la responsabilidad de los socios. Así, en el caso de sociedades colectivas y comanditarias simples podrán presentar el concurso de acreedores los socios colectivos. También los socios colectivos podrán presentarlo en el caso de sociedad comanditaria por acciones, pese a ser sociedad de capital. En los casos de sociedades comanditarias se incluirá también a los socios cuyo nombre figure en la razón social. A su vez, en otros tipos societarios se legitimará a los socios de las sociedades civiles y las sociedades irregulares.  En el caso de las sociedades de capitales, tanto anónimas como limitadas, generalmente no podrán. Pero habrá casos excepcionales como la irregularidad o la unipersonalidad. En caso de unipersonalidad y cuando esta facultad no haya sido debidamente publicitada el socio único podrá solicitarlo. Pues por dicha falta publicitaria responden personalmente de las deudas sociales. Además, el socio que sea administrador no está legitimado para presentar el concurso por el apartado 3.3 LC. Quitando los casos aquí mencionados será el administrador quién presentará la solicitud de concurso.

• ¿Y en caso de conflicto?

¿Qué pasa cuando los socios de una sociedad de capital no quieren instar el concurso pero el administrador sí? De acuerdo a la Ley Concursal el órgano para instar la solicitud de concurso es el órgano de administración. No faculta como tal a la junta de socios o accionistas. Por tanto, aunque los socios no hayan tomado una decisión sobre ir al concurso, el administrador presenta el concurso. Es decir, no se requiere acuerdo de la junta para solicitar el concurso ni para iniciarlo consecuentemente.

• ¿Qué documentación tienen que aportar?

Los documentos que tiene que aportar el deudor, usualmente su órgano de administración, se contienen al artículo 6 LC. Así se establece que en el escrito de solicitud se deben aportar los siguientes documentos:

• Poder especial para solicitar concurso o apoderamiento apud acta
• Una memoria que detalle la historia económica y jurídica del deudor. En esta se incluye información como las actividades realizadas por él en los últimos 3 años y sus establecimientos. Además, de cuál fue la causa de su estado de insolvencia y cuál es su valoración sobre la viabilidad patrimonial. Por último, se deberá indicar los datos de identificación pertinentes como el nombre de los socios, administradores y auditores.
• Un inventario de bienes y derechos. Se identificarán cada uno explicando su naturaleza, lugar, valor de compra, valor actual, y los gravámenes de los mismos.
• Relación de acreedores. En la misma se identificará cada acreedor con su domicilio y dirección email de cada uno ordenándolos por orden alfabético. Se incluirán datos sobre sus créditos como el vencimiento y las garantías que hubiese sobre los mismos. También se incluirán los procesos de reclamación judicial de pago si los hubiere.
• Plantilla de trabajadores e identificación del órgano de representación.
• En caso de obligación de contabilidad deberán incluirse además, las cuentas anuales y el informe de gestión de las mismas de los últimos tres años. La memoria de cambios significativos en el patrimonio y estados financieros intermedios desde la presentación de las últimas cuentas anuales. Así como las cuentas anuales en relación a otras empresas de su grupo.

• Supuesto especial: ¿El mediador concursal?

Esta figura se establece en caso de acuerdo extrajudicial de pagos. Es decir, cuando, previamente a entrar en concurso, el deudor y los acreedores deciden reunirse para intentar solucionarlo extrajudicialmente. El mediador concursal será el mediador de dicho procedimiento extrajudicial. De acuerdo al art. 241 LC el mediador concursal puede solicitar el concurso cuando dicho acuerdo se incumpla por el deudor. En este caso se denomina a este concurso como concurso consecutivo, A pesar de esta denominación no deja de ser un concurso voluntario por lo que la documentación será la comentada.

3. Concurso necesario

El concurso necesario es aquel que se presenta por los acreedores del deudor y otros legitimados. Así, en este apartado se detallan quiénes son estos. Una puntualización es que en caso de presentarse ambos tipos de concurso, prevalecerá el que se haya presentado en primer lugar.

• Los acreedores

Principalmente cuando no se inste por el deudor será el acreedor el que solicité el concurso. Estos tienen legitimación por el artículo 3.1.LC. Dicho artículo menciona cualquiera de sus acreedores, así, no habrá más requisitos que ser acreedor. En el artículo 3.4 LC también se faculta a los acreedores del deudor fallecido. Así, la norma protege a los perjudicados por la insolvencia del deudor con la facultad de instar el concurso. Habrá legitimación activa incluso cuando el acreedor que inicia el concurso esté reclamando judicialmente su crédito. Esto lo establece la jurisprudencia por ejemplo en el Auto 39/2012 de la Audiencia Provincial de Alicante. Incluyéndose, por tanto, aquellos créditos contingentes, es decir, aquel que puede confirmarse o no dependiendo de resolución judicial o extrajudicial. En caso de que este crédito no llegase a confirmarse el concurso podrá después cambiar de modalidad a concurso voluntario. Además, el acreedor que inste el concurso por el mero hecho de presentarlo obtendrá un beneficio. Dicho beneficio será que el 50% de su crédito pase a ser privilegiado, ex. art. 91 LC. La finalidad realmente es pretender que el concurso se presente por el deudor pues le perjudicará este hecho. Este incentivo lo explica por ejemplo la STS 708/2015. Pues afirma que solicitar el concurso es un riesgo para el acreedor y por eso se le otorga dicho beneficio. El riesgo deriva de que, si se deniega la solicitud del acreedor, el deudor le podrá reclamar daños y perjuicios. Es también necesario saber que un presupuesto de la declaración de concurso es que haya una pluralidad de acreedores. Así lo afirma el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº1 Bilbao de 3 de diciembre de 2004. Entonces el acreedor debe saber que, además, en la solicitud deberá probar que no es el único acreedor.

• ¿Hay excepciones?

Para el caso de los acreedores el apartado 3.2 LC establece una excepción. No podrán iniciar el concurso el acreedor hubiera adquirido un crédito por actos inter vivos y a título singular. Siempre que dicha adquisición fuera en los seis meses anteriores a la solicitud del concurso y el crédito hubiese vencido.

Tampoco tendrán dicha legitimación los acreedores que presenten un crédito prescito o extinguido. Este matiz lo plasma la jurisprudencia como el Auto 82/2009 de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Sin embargo, se incluirá como acreedores a aquellos que se subroguen en sus créditos. Este es el caso de los ex administradores de la sociedad todo ello conforme al art. 1145 CC.

• ¿Quiénes son los demás legitimados?

El art. 7 LC cuando hace referencia a los documentos que debe presentar el acreedor se menciona al resto de legitimados. Pero, ¿quiénes son estos?

• La CNMV

Según la Disposición final decimoctava LC, la Comisión Nacional del Mercado de Valores también poseerá legitimación activa en determinadas circunstancias. Podrá solicitarlo de las Empresas de servicios de Inversión (ESI) siempre que la CNMV detecte la insolvencia de sus estados contables. Esto es así porque la CNMV al ser el órgano regulador del mercado debe supervisar las actuaciones de las ESIs.

• Los herederos

Según el art.3.4 LC tendrán facultad de solicitar el concurso de la herencia los herederos del deudor. Sin embargo, se establece una condición cuando la herencia no sea aceptada pura y simplemente. Asimismo podrá solicitar el concurso el administrador de la herencia.

• El administrador concursal de la sociedad dominante

Los jueces y magistrados podrán ocasionalmente admitir la legitimación activa de un administrador concursal en caso de un grupo societario. En general la jurisprudencia establece que ninguna norma otorga esta legitimación para el administrador concursal de una sociedad dominante. Pero hay casos en los que una sociedad dominante es administradora de una sociedad filial o dominada. Se establece un único supuesto para permitir al administrador concursal de la sociedad dominante que solicite el concurso de una dominada. Este supuesto es cuando el juzgado le haya facultado para sustituir a los administradores de sus filiales. Así lo afirma el Auto 133/2013 de la Audiencia Provincial de Barcelona.

• ¿Qué documentación tienen que aportar?

En el artículo 7 LC se establece que documentación deberá aportar el acreedor y el resto de legitimados. Así, el acreedor deberá incluir los documentos que justifiquen la existencia y condiciones de su crédito. Que acrediten por tanto su origen, naturaleza, cuantía, fecha de adquisición y vencimiento, y la situación actual del mismo. Es reiterado por la jurisprudencia que no es necesario que el crédito esté vencido o haya sido reclamado. De hecho, como establece el Auto 73/2012 de la Audiencia Provincial de Madrid, se permite la reclamación de un crédito no firme.  En la jurisprudencia se afirma no ser necesario aportar una prueba plena sobre el crédito. Pues esto se hará en fase posterior una vez iniciado el concurso. Sin embargo, la recomendación es expresarlo al detalle pues puede dar lugar a inadmisión de la solicitud. Además, deberá expresar en el escrito de solicitud los medios de prueba que usará para acreditar la causa. Esto básicamente hace referencia al estado de insolvencia del deudor. Para esto el apartado segundo de dicho artículo hace un inciso establecimiento que no será bastante la prueba testifical solamente.

En el segundo párrafo del apartado 1 del artículo séptimo hace mención expresa al resto de legitimados. Estos deberán acompañar a la solicitud los documentos que acrediten el porqué de dicha legitimación o propongan prueba para acreditarla.

4. Conclusiones

Cuando una empresa esté en situación de insolvencia se debe tener muy en cuenta que posición en la relación jurídica se ostenta. Y, por tanto, saber quién puede solicitar el concurso de acreedores. Más allá de saber que personas pueden solicitar dicho concurso es necesario saber cómo solicitarlo. Por tanto, qué documentación hay que remitir en el escrito pues podrá ser clave para aprobar dicha solicitud por el juez.

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