Reps and Warranties (R&W)

1.- Introducción a las Reps and Warranties (R&W)

En el ámbito de las operaciones de adquisiciones y venta de Compañías (M&A), la terminología y contenido típico de los contratos, tienen procedencia eminentemente anglosajona.

Es el caso de las denominadas Reps & Warranties o Representation and Warranties. Traducido usualmente al español como Declaraciones y Garantías.

Estas Declaraciones y Garantías forman parte del contenido esencial de todo contrato de compraventa de empresas. Veamos entonces, qué son y para qué sirven.

2.- Reps and Warranties (R&W) ¿Qué son?

En las cláusulas de R&W el vendedor efectúa ciertas manifestaciones sobre el estado de las cosas. Además, garantiza que tales manifestaciones son ciertas.

No se trata de una garantía en el sentido estricto del término. Se trata de una asunción de responsabilidad sobre las consecuencias derivadas de la falta de veracidad de lo declarado.

El contenido de las R&W es de lo más diverso. Usualmente, encontramos declaraciones y garantías sobre:

1. La capacidad del vendedor para suscribir y cumplir cuantos contratos documentan la transacción.
2. La titularidad sobre el objeto de compra y venta.
3. La constitución, capital y estatutos de la entidad vendida.
4. Los órganos de administración, auditores y poderes.
5. Los libros de comercio.
6. Los estados financieros y cambios operados en los mismos desde su fecha.
7. La situación fiscal de la compañía.
8. Su situación laboral.
9. Principales contratos (con clientes, proveedores y distribuidores).
10. Activos muebles e inmuebles.
11. Seguros.
12. Propiedad intelectual e industrial.
13. El estado de las licencias y autorizaciones administrativas.
14. Litigios.
15. Protección de datos.
16. Veracidad de la información facilitada durante el proceso y en el propio contrato de compraventa.

Obviamente, la lista no es exhaustiva. Su contenido concreto dependerá, en gran medida, del previo proceso de análisis de la sociedad o Due Diligence.

3.- ¿Para que sirven las Representation and Warranties (R&W)?

Para contestar esta cuestión, debemos partir de la regulación que el Código Civil contiene en relación con esta materia.

El Código Civil (artículo 1474 y siguientes) establece dos obligaciones básicas a cargo de cualquier vendedor en toda compraventa:

1. El vendedor responde de la posesión legal y pacífica de la cosa vendida (saneamiento por evicción); y
2. El vendedor responde de los vicios o defectos ocultos de que la misma pudiera adolecer (saneamiento por defectos ocultos).

Saneamiento por evicción:

Aplica cuando el comprador se ve privado de la cosa adquirida en virtud de un derecho anterior a su compra. Dicha privación puede ser total o parcial.

Como ejemplo más claro, pensemos en la transmisión de unas acciones por aquel que ya las vendió.

El vendedor, por Ley, responde de dichas situaciones. Da igual que se haya especificado o no en el contrato. El comprador tiene derecho a:

1. La restitución del precio al tiempo de la evicción;
2. Los frutos o rendimientos de la cosa;
3. Las costas del pleito a que haya habido lugar;
4. Los gastos del contrato si en su momento hubieran sido satisfechos por el mismo; y
5. Los daños, intereses y gastos voluntarios si en la venta hubiera mediado mala fe.

El comprador puede incluso solicitar la rescisión de la compraventa si la evicción provocase la pérdida de una parte de la cosa de tal importancia que, sin ella, el comprador no habría adquirido.

El plazo de prescripción de la acción derivada de la evicción de 15 años.

Saneamiento por vicios ocultos:

Textualmente, el artículo 1484 del Código Civil señala:

El vendedor estará obligado al saneamiento por los defectos ocultos que tuviere la cosa vendida (…) pero no será responsable de los defectos manifiestos o que estuvieren a la vista, ni tampoco de los que no lo estén, si el comprador es un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos.

Para que proceda el saneamiento por vicios ocultos deben cumplirse tres requisitos:

1. Que el defecto sea oculto. Hasta el punto de que, si el comprador fuera perito, el vendedor no será responsable. Lo mismo ocurre cuando por razón de su oficio, el comprador debió conocer fácilmente el vicio.
2. Que el defecto sea anterior a la transmisión.
3. Que el defecto sea grave. De suerte que, de haberlo conocido el comprador, no hubiera comprador o habría pagado un precio inferior.

En estos supuestos, con carácter general, el comprador puede optar entre desistir del contrato o rebajar el precio. Además, si el vendedor conocía y ocultó el vicio, aplicará indemnización de daños y perjuicios en caso de rescisión.

El plazo de prescripción de la acción es de 6 meses desde la entrega del objeto de la venta.

Como puede fácilmente deducirse, el saneamiento por vicios ocultos plantea la siguiente problemática:

1. El conocimiento del comprador, a través del proceso de Due Diligencie, perjudica la posterior reclamación. Y ello por cuanto se puede sostener que el vicio no es oculto o debió conocerse.
2. No existe responsabilidad por riesgos contingentes o inexistentes al momento de compra que se materializan con posterioridad a la misma.
3. Será preciso acreditar la gravedad o esencialidad del vicio. ¿Podría estimarse esencial una sanción tributaria de 50.000 Euros en una operación que multiplica por 100 esa cifra? No parece el caso.
4. El brevísimo plazo de prescripción de la responsabilidad del vendedor por esta vía.

Es esta problemática (entre otros) la que se resuelve a través de las cláusulas de declaraciones y garantías.

Con la simple afirmación, el vendedor asumirá el riesgo de falsedad o inexactitud de su declaración. Si el riesgo ocurre, responde.

No importa, por tanto, el estado subjetivo del comprador. Se amplía el horizonte de riesgo a daños imprevisibles al tiempo del contrato. Se elimina el riesgo de la inesencialidad o gravedad del vicio. Y se amplía el periodo de prescripción de la responsabilidad por R&W (vía pacto entre las partes).

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Due Diligence ¿Impedimento para el saneamiento del código civil?

4.- Recomendaciones

No debemos restar importancia a las cláusulas de Resp & Warranties por cuanto solventan las carencias apuntadas de nuestro ordenamiento.

En todo caso, conviene reforzar, vía contrato:

• El carácter esencial que tales manifestaciones tienen para el comprador.
• La irrelevancia del conocimiento del comprador y/o el vendedor de cara a la exigencia de responsabilidad.
• La prevalencia del régimen contractual sobre el legal.
• El plazo de prescripción de la responsabilidad del vendedor por error, falsedad o inexactitud en sus declaraciones.

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